A execução de crédito tributário declarado e não pago pode, a depender das condições do caso concreto, justificar o redirecionamento da cobrança contra pessoa distinta da do contribuinte.
Mas quando isto pode ocorrer? Segundo a posição que defendemos, apenas nos casos em que a procuradoria identificar que o grupo econômico foi constituído de forma a frustrar a satisfação do crédito fiscal, como nos casos onde as empresas operacionais são desprovidas de ativos e detidas por pessoas que não seriam seus verdadeiros titulares, ou seja, por “laranjas”. Nesta hipótese, constatada a fraude, seria possível requerer em juízo o redirecionamento da
cobrança contra todas as empresas integrantes desse grupo econômico, assegurando, dessa forma, que o patrimônio integral do grupo pudesse ser utilizado para a satisfação da dívida tributária.
Também, se constatado que, à época da ocorrência dos fatos geradores, havia indícios de confusão patrimonial entre as empresas integrantes do grupo, seria possível sustentar o pedido de redirecionamento da dívida.
Quanto à prescrição, a regra geral é a de que o crédito tributário deve ser cobrado dentro do prazo de cinco anos contados da sua constituição definitiva, sendo interrompido pelo despacho do Juiz que ordenar a citação, nos termos do art. 174, parágrafo único, I, do CTN74.
Por conta disto, o pedido de redirecionamento da execução contra empresas integrantes de um grupo econômico deve obedecer ao citado prazo, com a seguinte ressalva: na hipótese em que o redirecionamento estiver fundado na existência de confusão patrimonial, a citação do contribuinte original, ou seja, daquele que declarou o débito, interrompe o referido prazo, já que o pressuposto é de que todas as empresas funcionam como se fossem uma única75. Contudo, deve a procuradoria diligenciar para proceder o referido redirecionamento antes do decurso do prazo da prescrição intercorrente, conforme art. 40 da Lei de Execuções Fiscais76 (BRASIL, 1980).
74 O STJ está julgando caso no qual decidirá se o prazo prescricional pode ser contado a partir da data do
conhecimento do fato, isto é, da existência de confusão patrimonial ou do desvio de finalidade, em atenção ao princípio da actio nata. A despeito do resultado de tal julgamento, defendemos a posição no sentido de que o prazo prescricional previsto no CTN deve prevalecer, sob pena se tornar a dívida fiscal imprescritível.
75 Nesse sentido já se manifestou a Quarta Turma do STJ, no julgamento do REsp 907915 / SP, ocorrido em
07.06.2011, sob a relatoria do Min. Luis Felipe Salomão. Confira-se: “3. A confusão patrimonial existente entre sócios e a empresa devedora ou entre esta e outras conglomeradas pode ensejar a desconsideração da personalidade jurídica, na hipótese de ser meramente formal a divisão societária entre empresas conjugadas. Precedentes. 4. A superação da pessoa jurídica afirma-se como um incidente processual e não como um processo incidente. No caso, o reconhecimento da confusão patrimonial é absolutamente contraditório com a pretendida citação das demais sociedades, pois, ou bem se determina a citação de todas as empresas atingidas pela penhora, ou bem se reconhece a confusão patrimonial e se afirma que se trata, na prática, de pessoa jurídica única, bastando, por isso, uma única citação. Havendo reconhecimento da confusão, descabe a segunda providência” (grifo nosso).
76 “Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados
bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida
Do mesmo modo, se o redirecionamento estiver fundamentado no desvio de finalidade, compete à procuradoria provar a sua ocorrência dentro do prazo de cinco anos, sob pena de não poder mais realizar a cobrança contra os integrantes do grupo econômico.
Observamos que, independentemente da causa arguida para o redirecionamento, ela deve ser contemporânea à ocorrência dos fatos geradores.
CONCLUSÕES
O presente trabalho buscou analisar se o ordenamento jurídico brasileiro permite a responsabilização tributária de empresas integrantes de grupo econômico.
Para esse fim, inicialmente, investigamos o conceito de grupo econômico e chegamos à conclusão de que a expressão é utilizada no direito tributário tanto na acepção trazida pela CLT e repetida pelas normas infralegais previdenciárias, quanto naquela advinda do direito comercial, a partir das disposições da LSA.
Verificamos, também, que a ausência de um conceito detalhado e específico na legislação tributária, às vezes, torna complexa e dificulta a identificação do grupo econômico, sobretudo quando as sociedades que dele fazem parte não se relacionam por vínculos societários, pois essa tarefa passa a depender da análise de diversos elementos fáticos que evidenciem a existência do grupo. A despeito dessa dificuldade, concluímos que ela não tem sido capaz de impedir a identificação dos referidos grupos.
Superadas as questões atinentes à identificação dos grupos econômicos, avaliamos o CTN com o objetivo de verificar se tal dispositivo legal forneceria o suporte necessário para que tais grupos pudessem ser responsabilizados pelos débitos fiscais originalmente verificados em uma das empresas que os compõem e não encontramos nenhuma regra específica que pudesse amparar pretensão nesse sentido.
Contudo, avaliando a jurisprudência selecionada, identificamos três principais construções legais por meio das quais se tem tentado a responsabilização dos grupos econômicos, quais sejam: (i) responsabilização fundamentada no art. 124, I, do CTN; (ii) responsabilização fundamentada no art. 124, II, do CTN; e (iii) responsabilização com base no art. 50 do Código Civil.
A responsabilidade de empresas com fundamento no art. 124, I, do CTN depende de haver interesse comum na situação que constitua o fato gerador do tributo, assim considerado o interesse jurídico e não o meramente econômico, conforme jurisprudência firmada pelo STJ. Ou seja, para que o dispositivo em questão possa ser aplicado, é necessário que exista uma pluralidade de sujeitos realizando o mesmo fato gerador. Embora os precedentes analisados tenham demonstrado que ainda não há consenso quanto à sua aplicação, pudemos perceber que, em parte dos casos, a posição do STJ tem sido respeitada, inclusive pelo CARF.
Quanto à responsabilidade baseada no art. 124, II, do CTN, ao legislador não foi dado “cheque em branco” para definir o responsável tributário, sendo necessário, para tanto, observância às disposições do art. 128 do CTN, motivo pelo qual deve haver relação da
pessoa eleita como responsável com aquela que realiza o fato imponível ou com os atos e negócios dele decorrentes, sob pena de inconstitucionalidade.
Desta feita, entendemos que é inconstitucional a norma veiculada pelo art. 30, IX, da lei n. 8.212/91, a qual busca responsabilizar, por débitos relativos às contribuições previdenciárias, as pessoas jurídicas integrantes de um mesmo grupo econômico, simplesmente em razão do seu pertencimento ao grupo.
Com efeito, a norma que dispõe sobre responsabilidade deve respeitar os preceitos constitucionais que regulam a tributação, especificamente aqueles que estatuem a observância aos princípios da capacidade contributiva e do não confisco, impedindo que o responsável tenha seu patrimônio indevidamente reduzido para o pagamento de tributo originado de fato gerador praticado por terceiro.
Nesse contexto, o simples fato de determinadas empresas integrarem o mesmo grupo econômico não tem o condão de transformá-las em responsáveis solidárias pelo débito de natureza previdenciária apurado em qualquer delas. A norma que pretender estipular esse tipo de solidariedade, além de ser expressa, deve cuidar para que os eleitos responsáveis mantenham relação indireta com a materialidade do tributo e não tenham seu patrimônio expropriado para pagamento de débito fiscal decorrente de fato gerador realizado por outrem. E, conforme examinamos, o art. 30, IX, da lei n. 8.212/91 não atendeu aos mencionados requisitos, motivo pelo qual o consideramos inconstitucional.
Identificamos, ainda, o art. 50 do Código Civil como suporte para a atribuição de responsabilidade tributária a empresas de um mesmo grupo econômico nos casos em que identificados indícios de confusão patrimonial ou desvio de finalidade.
E embora tenhamos concluído pela possibilidade de o referido artigo ser utilizado como suporte para conseguir que o patrimônio de terceiros pudesse garantir o débito fiscal, ressalvamos que a implementação de tal medida não encartaria hipótese de responsabilidade tributária, que só poderia ser implementada por lei complementar, mas revelaria expediente que, na presença de abusividade no uso da pessoa jurídica, poderia ser utilizado tanto pela autoridade administrativa quanto pela Procuradoria, com o intuito de coibir tal abuso.
Assim, a partir da avaliação que fizemos do assunto, chegamos à conclusão de que, com base no art. 50 do Código Civil, poderia a autoridade fiscal, no exercício da sua função fiscalizadora, ao se deparar com sociedades integrantes do mesmo grupo econômico, e, desde que constatado o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, requerer em juízo a desconsideração da personalidade jurídica do contribuinte, para que pudesse lançar o tributo devido contra todas as empresas que pertencessem ao seu grupo econômico.
De igual modo, a Procuradoria poderia valer-se do mesmo expediente, quando verificada a existência de grupos voltados à prática de fraude ou de confusão patrimonial entre o contribuinte executado e as demais empresas integrantes do seu grupo econômico, de modo que todo o patrimônio do grupo pudesse ser utilizado para garantir o débito exequendo. Observamos, contudo, que tal conclusão somente se aplicaria caso os débitos em discussão decorressem de tributos declarados e não pagos pelo contribuinte. Isso porque, caso fossem derivados de autuação fiscal, exceto se não decorrido o prazo decadencial, essa medida deveria ter sido adotada quando da constituição do tributo pela autoridade administrativa.
Observarmos, adicionalmente, que, no contexto das análises efetuadas durante a elaboração deste trabalho, nos deparamos com questões importantes para as quais ainda não tem sido dada a devida importância, como a necessidade de a formação do grupo econômico ser contemporânea à da realização dos fatos geradores e de as empresas contra as quais se pretende direcionar a cobrança dos créditos tributários continuarem pertencendo ao grupo econômico identificado no momento em que tal redirecionamento seja implementado, salvo casos de sucessão e os fundamentados no art. 124, I do CTN, como já mencionado.
Também apuramos que a autoridade fiscal, às vezes, tenta responsabilizar empresas de um grupo econômico pelos débitos apurados em uma delas, tendo em vista, por exemplo, a existência de confusão patrimonial. Neste caso, segundo nosso entendimento, sem a prévia autorização do poder judiciário, poderia o fisco apenas decidir pela lavratura do auto de infração contra aquela pessoa considerada o real contribuinte. Não caberia, nesta hipótese, a aplicação de responsabilidade solidária, tampouco do art. 50 do Código Civil, mas, sim, a realização de lançamento direto, fundamentado no art. 121, I, do CTN. Entretanto, na prática, tal conclusão somente é viável se o real contribuinte for a pessoa que disponha de patrimônio para a satisfação do débito fiscal. Caso contrário, entendemos que carece a autoridade administrativa de poderes para desconsiderar a personalidade jurídica, com o objetivo de aumentar a garantia para o crédito fiscal. Como discutido neste trabalho, a gravidade e o caráter episódico da medida justificam a cautela na sua adoção, isto é, a prévia necessidade de autorização judicial.
De tudo quanto foi exposto, a despeito da ausência de disciplina específica no CTN, entendemos que é possível que o patrimônio das empresas integrantes de um grupo econômico responda por débitos fiscais apurados em uma delas. Contudo, conforme analisado neste trabalho, não é propriamente o fato de tais empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico que garante a sua inclusão no polo passivo do processo administrativo ou judicial por meio do qual se pretende a cobrança do crédito fiscal, mas, sim, a circunstância de, no
caso concreto, elas terem participado em conjunto da realização do fato gerador do tributo, ou de ter havido desvio de finalidade (fraude) ou confusão patrimonial na administração dos seus ativos. Nesta última hipótese (confusão patrimonial), o fundamento para o redirecionamento da cobrança pode, eventualmente, residir no fato de que seria outro o real contribuinte, hipótese na qual o lançamento pode ser lavrado diretamente contra ele, nos termos do art. 121, I, do CTN.
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