Entrado o século XX, começam a surgir com alguma frequência nos tribunais situações em que o autor reclama uma remuneração por, a pedido do réu (ou de um dos réus), ter encontrado contraparte na compra e venda de determinado imóvel. São casos em que o autor é uma entidade privada (não um corretor oficial) e o réu não é necessariamente um comerciante, sendo na maioria dos casos alguém que procura contraparte para um contrato da sua esfera civil. A incumbência do prestador do serviço circunscreve-se à busca de um interessado para um contrato, e eventualmente à sua negociação, não tendo o prestador intervenção no desejado contrato, nem sendo suposto que a tenha.
Assim se configuravam os casos dos Acórdãos da Relação de Lisboa, de 10/04/1935108, e do Supremo Tribunal de Justiça de 09/02/1945, processo 52758109, e de 04/11/1947110.
No primeiro, a situação de facto resume-se da seguinte forma: a autora era uma empresa que se dedicava ao comércio de [intermediação na] compra e venda de imóveis, cobrando dos compradores e dos vendedores, aquando da entrega do sinal, comissões de 2% e 3%, respetivamente, sobre o preço da transação; em junho de 1933, a ré-mulher procurou a autora em busca de casas; a autora mostrou-lhe várias de clientes seus que pretendiam vender, e explicou, a ambos os réus, a cobrança da comissão; os réus concordaram e escolheram uma das casas que a autora lhes mostrou; efetuou-se o contrato. Os réus foram condenados em
106 O art. 6.º, n.º 1, a) e b), do RGICSF identifica as sociedades financeiras de corretagem e as
sociedades corretoras como espécies de sociedades financeiras; o art. 293, n.º 2, a) e b), do CVM, epigrafado «Intermediários financeiros», classifica-as como empresas de investimento em instrumentos financeiros; o DL 262/2001, de 28 de setembro, delineia o seu regime jurídico.
107 O corretor de seguros foi uma das categorias de mediadores de seguros, instituída pelo primeiro
diploma que regulou a atividade – art. 3.º do DL 145/79, de 23 de maio –, que se manteve nos diplomas posteriores, até ao presente DL 144/2006, de 31 de julho. Maiores desenvolvimentos sobre o corretor de seguros e os contratos que alicerçam a sua atividade em 2.1.1 e 2.1.2.
108 RJ, ano XX (1935), pp. 103-6.
109 BOMJ, ano V, n.º 27, março de 1945, pp. 53-5. 110 BMJ 4, pp. 193-5.
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primeira instância e absolvidos na Relação. Na fundamentação do acórdão da Relação, a situação foi enquadrada como mandato, em momento algum se invocando a corretagem ou a mediação. Em todo o caso, mandato apenas entre a autora e o vendedor, terceiro na ação. Por isso, julgou-se a ação improcedente contra os réus compradores: «não podendo deixar de considera-se as relações no uso do mandato limitadas ao mandante e mandatário, só desta forma se cumprindo eficazmente as obrigações do mandatário consignadas nos art. 1336 e 1337 do Código Civil, acentuadas quanto ao mandato judicial pela inibição e sanção do art. 1360, a exigência de 2% sobre a venda feita aos compradores, mesmo aceite, não podia ser objeto de contrato por força do n.º 4 do art. 671, isto é, por contrário à moral pública e à obrigação imposta por lei ao mandante de remunerar o mandatário». Esta decisão obteve, em nota, a total concordância da Revista de Justiça.
No segundo, o autor, ali referido como agente de compra e venda de bens imobiliários, ou agente de negócios, alegou ter sido encarregado pelo réu de promover a venda de um imóvel, mediante remuneração equivalente a 10% do valor da venda. A ação foi julgada improcedente com base na falta de cumprimento do mandato – o autor não demonstrou que a celebração do contrato se tivesse ficado a dever à sua atividade.
No terceiro, o autor, a pedido de um dos réus, diligenciou por encontrar e encontrou interessado na aquisição de um imóvel; ulteriormente, o réu vendedor prescindiu dos serviços do autor e, mais tarde, vendeu à pessoa angariada pelo último e, nesta ação, também demandada. O tribunal qualificou o contrato como prestação de serviços inominada e julgou a ação improcedente por falta de intervenção do agente no contrato visado. Mais disse que, ainda que se considerasse mandato, o mesmo não tinha tido execução, pelo que a solução seria idêntica.
As relações contratuais relatadas nestes três acórdãos seriam hoje, sem hesitações, qualificadas como contratos de mediação. Neles assim não sucedeu, nem a expressão contrato de mediação alguma vez surge (corretagem tão-pouco). Os dois primeiros foram qualificados como contratos de mandato111 e o terceiro como contrato de prestação de serviços inominado. O mediador é neles identificado com o termo «agente», ou «agência», no caso de sociedade.
Pela mesma altura, foi julgado pela Relação do Porto112 um caso que mereceria hoje a qualificação de contrato de mediação, mas que então foi apenas apelidado de inominado. Desta feita o objeto do contrato visado eram bens móveis, mais
111 Recordo o art. 1318 do Código de Seabra, então vigente: «dá-se o contrato de mandato ou
procuradoria, quando alguma pessoa se encarrega de prestar, ou fazer alguma coisa, por mandado e em nome de outrem». O «prestar, ou fazer alguma coisa» deu azo a que se entendesse que o contrato podia ter qualquer ato por objeto, e não necessariamente um ato jurídico. Sobre esta questão veja-se a nota n.º 839.
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precisamente o material do caminho-de-ferro do Monte existente na Ilha da Madeira: o autor, tendo tido conhecimento que o Banco da Madeira desejava vender o material do caminho-de-ferro do Monte existente na mesma ilha, encontrou um adquirente que se propôs pagar-lhe 600.000$00 se o autor negociasse a compra com o banco de modo a adquirir por 1.500.000$00. O negócio veio a concretizar-se, para o que muito contribuiu a atuação do autor.
Em 1961, é publicado o primeiro diploma que visa disciplinar a atividade de mediação imobiliária – o DL 43.767, de 30 de junho de 1961. Em rigor, o diploma regula, simultânea e indistintamente, duas atividades: a atividade comercial de mediador na compra e venda de bens imobiliários e a atividade comercial de mediador na realização de empréstimos com garantia hipotecária. Partindo da constatação do incremento dessas atividades, considerando a sua importância na colocação de capitais alheios, e as perturbações que daí podem advir para os mercados financeiro e monetário, o diploma propõe-se discipliná-las e fiscalizá-las (considerandos preambulares).
O notório aumento da mediação imobiliária é provável consequência do movimento interno da população que, a partir da década de 1930, pressionou enormemente a cidade de Lisboa e arredores113. A atividade de mediação de empréstimos hipotecários terá sido potenciada pelo facto de o crédito a médio e a longo prazo ser um exclusivo dos institutos de crédito do Estado, vedado aos bancos comerciais114, levando os particulares a financiarem-se em ambiente não institucional, através de empréstimos hipotecários entre eles. A regulação conjunta e indistinta das duas atividades de mediação – imobiliária e de empréstimos hipotecários –, manteve-se até ao DL 119/74, de 23 de março, que procedeu à regulação autónoma da mediação na realização de empréstimos com garantia hipotecária, estabelecendo, além do mais, a proibição da atividade quando o credor, o devedor, ou ambos sejam instituições de crédito. Com esta limitação e a liberalização do sistema bancário a partir de finais da década de 1980, pode dizer-se que a atividade de mediação de empréstimos já era
113 V. o estudo JOÃO EVANGELISTA e INSTITUTO NACIONAL DE ESTATÍSTICA, Um século de
população portuguesa (1864-1960), pp. 166-7.
114 V. o art. 34 do DL 41.403, de 17 de novembro de 1957, que reservava aos institutos de crédito
do Estado, bancos de investimento e outros estabelecimentos especiais de crédito, a concessão de crédito a médio e a longo prazo, nomeadamente de crédito predial. O crédito de médio prazo (um a cinco anos) foi possibilitado à banca comercial, e limitadamente, pelo DL 48.948, de 3 de abril de 1969, mantendo-se o crédito de longo prazo fora da sua margem de atuação. Sobre essa conjuntura, A.RAMOS PEREIRA, O
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socialmente inexistente quando o DL 119/74 foi revogado pelo DL 298/92, de 31 de dezembro (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras).
O DL 43.767 reservou o exercício das atividades de mediação na compra e venda de imóveis de na realização de empréstimos hipotecários a pessoas singulares ou sociedades de reconhecida idoneidade, que tivessem obtido autorização prévia do Ministério das Finanças, mediante portaria (art. 1.º). Para facilitar a fiscalização, a cargo do mesmo Ministério, impunha-se a existência de livros de escrituração e de registo de atos e contratos, e o envio anual de certa documentação (arts. 6.º e 7.º). Ainda no mesmo ano de 1961, o DL 43.902, de 8 de setembro, tornou obrigatória a prestação de uma caução às entidades autorizadas ao exercício daquelas atividades; caução que se destinava a garantir os pagamentos de penalidades, da quota de fiscalização e de prejuízos causados ao Estado (art. 2.º). Os contratos suporte das atividades de mediação em causa não foram objeto de regulação.
Após a publicação do DL 43.767, ainda foram proferidos acórdãos nos quais relações contratuais de mediação foram qualificadas como mandatos115, ou em que nada se disse sobre a espécie de contrato ali em causa116.
No entanto, pela mesma altura, a designação e o conceito de contrato de
mediação surge na jurisprudência dos tribunais superiores e instala-se sem recuos. A partir de meados da década de 1960 (sem prejuízo de se poder discutir a qualificação em casos pontuais, como sucede em relação a qualquer contrato), os tribunais identificam
115 É o caso do Acórdão do STJ de 06/07/1962, BMJ 119, pp. 420-8: a autora foi encarregada pelo
réu marido de conseguir empréstimo hipotecário sobre um imóvel, e, a dada altura, de, em vez disso, encontrar comprador para o mesmo imóvel; acordaram que à autora seria devida comissão de 3% sobre o preço de venda, a ser paga, em parte, com o sinal e, noutra parte, com a escritura; a autora encontrou comprador e o preço foi acordado entre réu marido e futuro comprador; o contrato visado não se celebrou porque, entretanto, a ré mulher arrependeu-se, dado ter encontrado comprador por preço mais elevado. Apesar de o BMJ ter intitulado o acórdão como «contrato de mediação (agência ou corretagem)», estes termos não são usados no texto. O contrato é, antes, qualificado como mandato: «o mandato concedido pelo réu marido à autora foi verbal e de natureza civil, estabelecido tão-somente para o agenciamento da venda da dita «Quinta», isto é, à obtenção de um interessado que se dispusesse a fazer aquela compra em condições aceitáveis para os vendedores» (p. 425); «obtido o comprador, nas ditas condições, muito embora a compra e venda da referida propriedade se não tenha efetivado, como não efetivou, por culpa exclusiva dos vendedores, visto estes não terem mantido e honrado os compromissos tomados, está cumprida a missão do agenciário e, assim, este terá direito à remuneração estipulada pelos serviços prestados» (pp. 425-6).
116 Assim sucede no Acórdão do STJ de 14/01/1964, BMJ 133, pp. 441-5: o autor pede a
condenação dos réus em comissão de 1,5% sobre o preço ajustado para uns prédios, na medida em que, a pedido dos réus, encontrou comprador para os mesmos; a comissão tinha sido acordada, a pagar à medida que o preço fosse sendo pago; o contrato-promessa de compra e venda foi celebrado, mas posteriormente quebrado pelos promitentes vendedores, que devolveram o sinal em dobro. O STJ deu razão ao autor, sem dar nome ao contrato, embora o BMJ tenha mencionado o contrato de mediação no título que deu ao acórdão.
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claramente as situações que supõem «a incumbência a uma pessoa de conseguir interessado para certo negócio, a aproximação feita pelo mediador entre o terceiro e o comitente e a conclusão do negócio entre este e o terceiro em consequência da atividade do intermediário», como «contratos de mediação»117. A fronteira entre o contrato de mediação e os contratos de mandato e de comissão é estabelecida118. Embora na esmagadora maioria dos casos, o objeto do contrato visado pelo contrato de mediação seja um imóvel, nem sempre assim sucede119.
Como já referi, as atividades de corretagem previstas nos códigos comerciais não contemplavam o mercado imobiliário e, por outro lado, possibilitavam, ou mesmo pressupunham, que o contrato visado fosse celebrado pelo corretor, por conta do comitente. Provavelmente, estes aspetos terão sido impeditivos, aquando da intensificação da atividade de mediação imobiliária, do estabelecimento de analogia com a corretagem, ou mesmo da prevalência do uso desta designação. Inicialmente, os contratos de mediação imobiliária foram integrados no mandato e, ulteriormente, foi autonomizado o conceito de contrato de mediação.
Importa, todavia, não deixar de dar nota de algumas vacilações terminológicas relativas ao nome deste contrato que agora se impõe como dogmaticamente autónomo.
Durante um período, foi habitual a expressão «corretagem, mediação ou agência», com o sentido de serem sinónimos os vários termos. Agente (e familiares: agência, agenciar, etc.) era, no séc. XIX, termo polissémico tendo, entre os seus sentidos, o de uma categoria de intermediários comerciais, que incluía corretores, feitores, caixeiros, comissários de transportes e recoveiros120.
117 A frase citada é do Acórdão do STJ de 17/03/1967, BMJ 165, pp. 331-4 (333). A qualificação
do contrato como mediação surge, ainda na década de 1960, e para dar apenas alguns exemplos, no voto de vencido do Acórdão do STJ de 12/06/1964, BMJ 138, pp. 334-6; no Acórdão do STJ de 09/02/1965, BMJ 144, pp. 174-6; no Acórdão do STJ de 07/03/1967, proc. 61538, BMJ 165, pp. 318-23.
118 Um dos primeiros acórdãos a estabelecer essa distinção é o já citado Acórdão do STJ de
07/03/1967, BMJ 165, pp. 318-23; ainda assim com um voto de vencido no qual se escreve que «o contrato de mediação é fundamentalmente um mandato remunerado».
119 Na situação do Acórdão da Relação de Lisboa de 13/12/1961, JR, ano 7 (1961), pp. 963-4, a
mediadora procurava pessoas que se dispusessem a emprestar dinheiro aos seus clientes; no Acórdão do STJ de 09/02/1965, BMJ 144, pp. 174-6, a situação era similar, pretendendo o cliente do mediador alguém que lhe emprestasse dinheiro; no Acórdão do STJ de 28/02/1978, BMJ 274, pp. 223-32, estava em causa contraparte para um contrato de fornecimento de gás; no Acórdão do STJ de 02/05/1978, BMJ 277, pp. 171-4, o mediador procurava compradores para livros; o mesmo se passava na situação do Acórdão do STJ de 04/03/1980, BMJ 295, pp. 356-9.
120 V. o art. 100 do CCom 1833: «Como agentes auxiliares empregados no comércio, e com
relação às operações, que nessa qualidade lhes respeitam, são sujeitos às leis comerciais: - 1.º os corretores: - 2.º os feitores: - 3.º os caixeiros: - 4.º os comissários de transportes: - 5.º os recoveiros». Na entrada «Agentes do comércio» em SOUSA DUARTE, Diccionario de direito commercial, lemos
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Agenciar, ensinava CUNHA GONÇALVES, «é, essencialmente, aproximar dois
contraentes, procurar ou descobrir a uma pessoa, que deseja efetuar uma certa transação, o estipulante que lhe falta, ou que ele só por si não encontra»121. Dizia-o a propósito do art. 230, n.º 3, do CCom, segundo o qual são comerciais as empresas que se propõem «agenciar negócios ou leilões por conta de outrem em escritório aberto ao público, e mediante salário estipulado». E para que não restassem dúvidas, logo acrescentava que os agentes de negócios a que se reporta o artigo não se confundem com os agentes representantes comerciais, pois estes «nunca podem ser havidos como
empresa de agências; são simples mandatários». Embora previsse que estas agências de negócios se pudessem dedicar não apenas à simples mediação, mas também, e principalmente, à comissão: «Agências de negócios são, portanto, somente aquelas que, na qualidade de intermediárias, promovem compras e vendas, empréstimos, hipotecas, colocação de empregados, operários e serviços domésticos, anúncios, seguros, fretamentos, transportes ou passagens (…) porque, em todos estes casos, a empresa, em virtude de mandato expresso ou tácito, celebra contratos com diversas entidades, exercendo uma função análoga à dos corretores e comissários em relação a todos os negócios efetuados fora da Bolsa ou que por lei lhes não são proibidos, ou aproxima e põe em contacto os contraentes, um dos quais ela agenciou ou descobriu»122. No seu
Dos contratos em especial, o Autor explica que os corretores do CCom eram corretores
oficiais, e que os agentes do art. 230 do mesmo Código eram corretores livres123. Em meados do século XX, mediação, agência e corretagem surgem como equivalentes em alguma jurisprudência124.
praticamente a mesma informação. Em FERREIRA BORGES, Diccionario juridico-commercial, verbete
Agente: «Este nome pode adotar-se e convir a quatro diversas espécies de pessoas. Pode dizer-se e diz-se
agente o mediador de Câmbios e de Seguros (…). (…) Além dos agentes de câmbio, e corretores, e dos que têm um mandato geral ou especial, há no comércio outra espécie de intermediários (…). Há entre estes os que obram em seu próprio nome, ou num nome social por conta dos comitentes, que se chamam no comércio Expedicionários e Feitores; e outros que obram somente em nome dos seus comitentes em virtude de poder especial, e estes chamam-se Comissários».
121 CUNHA GONÇALVES, Comentário ao Código Comercial português, I, p. 599. 122 CUNHA GONÇALVES, Comentário ao Código Comercial português, I, p. 600. 123 CUNHA GONÇALVES, Dos contratos em especial, pp. 101-7.
124 No já citado Acórdão da Relação de Lisboa de 13/12/1961, JR, ano 7 (1961): «entre a
Confidente e qualquer dos aludidos pretendentes de empréstimos se outorgou um contrato de prestação de serviços – chama-se-lhe corretagem, mediação ou agência –, prestação essa que se concretizava no emprego das diligências e serviços necessários à realização desses empréstimos, tais como avaliar os automóveis que serviriam de garantia, preparar a documentação necessária à outorga dos empréstimos e, encontrado o capitalista que se dispusesse à pretensão, aproximá-lo do pretendente, pondo-os em contacto. E no mesmo contrato ficou clausulado que este pagaria à Confidente a comissão de 10% sobre o valor do empréstimo que se obtivesse» (p. 963). Ao, também já mencionado, Acórdão do STJ de
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No seu O mandato sem representação, PESSOA JORGE tem uma alínea com o
seguinte título «Preparação de contratos: mediação, agência, corretagem; contratos de agência e representação comercial»125. Neste capítulo, o Autor refere-se às atividades que, não consistindo numa declaração de vontade negocial, tendem para a realização de atos jurídicos e designa as pessoas que desenvolvem essas atividades, pondo-se de permeio entre outras, com o conceito amplo de intermediários. Não obstante a consciência das flutuações terminológicas que os vários termos do título vinham merecendo, o Autor reserva o termo mediação, em sentido estrito, para os casos em que «o mediador não está ligado a nenhuma das partes, atua com inteira independência, devendo ser absolutamente imparcial no cumprimento das suas funções: limita-se a fazer aproximar os dois possíveis contraentes»126. Duas páginas adiante, referindo-se à atividade dos corretores, afirma que ela não se reduz à mediação, podendo «pelo contrário, dizer-se que, em regra, os corretores intervêm como mandatários com ou sem representação». E explica que o corretor «pode efetuar uma transação entre dois clientes de interesses complementares: um, entregou-lhe títulos para vender, outro, manifestou- lhe vontade de adquirir títulos dessa natureza e valor. O corretor reúne as duas vontades e efetua só por si a transação: é a chamada venda por aplicação, que constitui no fundo uma modalidade de contrato consigo próprio. Tem, por isso, direito a receber a corretagem dos dois comitentes»127. O termo agência, por seu turno, prefere associá-lo à representação comercial, reservando-o para contratos que visam «fomentar os negócios do principal numa certa região»128. Esta exposição de PESSOA JORGE, para mais escrita
numa altura em que o contrato de mediação ainda estava em processo de consolidação, é especialmente lúcida e clarividente.
A expressão contrato de corretagem como sinónima de contrato de mediação tem, presentemente, escasso uso no nosso país129. O termo agência ateve-se a outro
06/07/1962, BMJ 119, pp. 420-8, o BMJ deu o título «contrato de mediação (agência ou corretagem)». A expressão «contrato de mediação, agência ou corretagem» encontra-se também na sentença de 12/11/1962, parcialmente publicada pelo seu autor, MANUEL SALVADOR, Contrato de mediação, p. 290. Embora logo em seguida refira que, «em um apuro de técnica, o primeiro deva distinguir-se do outro, como faz o Código Civil Italiano que, no artigo 1742, estatui sobre o contrato de agência e, no artigo 1754, sobre o de mediação».
125 PESSOA JORGE, O mandato sem representação, p. 231. 126 PESSOA JORGE, O mandato sem representação, p. 233. 127 PESSOA JORGE, O mandato sem representação, pp. 235-6. 128 PESSOA JORGE, O mandato sem representação, p. 238.
129 Embora ainda hoje se encontre, como em PAIS DE VASCONCELOS, Direito comercial, I, pp. 197-
8 – «O contrato de mediação ou corretagem é tipicamente oneroso. O mediador negoceia com a parte que o contratou uma chamada «comissão» que é devida tipicamente se e quando o negócio for concluído. Se o
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significado (que na altura também já partilhava130). O termo mediação afirmou-se como nome de um contrato com determinadas características.
É indubitável que os velhos corretores tinham uma função de aproximação de