Uma breve análise da legislação brasileira incidente sobre os serviços de radiodifusão basta para mostrar que, no Brasil, esse caráter inicial do rádio, visto como prestação de um serviço público e a possibilidade do exercício cívico dos direitos do ouvinte, permeou toda a legislação e a regulamentação dos serviços que utilizam o espectro de radiofrequências numa comunicação de formato one-to-many.
A primeira legislação brasileira sobre o assunto foi editada pelo Decreto 3.296/17, e tratava unicamente dos serviços de telegrafia e radiotelegrafia em território e águas nacionais. No final da década de 1920, estavam em funcionamento cerca de vinte emissoras de rádio sem qualquer legislação que regulasse ou alocasse o espectro para tais serviços.353 Em relação ao aspecto técnico, o Brasil pautou-se nitidamente, a partir da edição do Decreto 20.047/31 e de sua posterior alteração pelo Decreto 21.111/32, pelo movimento internacional no sentido de criar formas de concessão para uso do espectro num contexto de prestação de um serviço público. Senão vejamos.
353 Almeida, André Mendes de. Mídia Eletrônica: Seu Controle no EUA e no Brasil. São Paulo: Forense,
Primeiro, o Decreto 20.047/31 estabeleceu a competência do Governo Federal para regulamentar a radiodifusão, centralizando a coordenação da distribuição das radiofrequências. No art. 7º criou o modelo de concessão para a radiodiodifusão e se exigiu que sua prestação fosse realizada por empresas brasileiras (juridicamente), mas não nacionais (de capital nacional). O art. 12, por sua vez, preceituou que o serviço de radiodifusão seria considerado legalmente como de interesse nacional e de finalidade educacional, unificando e submetendo os serviços de radiodifusão a uma mesma orientação técnica e educacional (§ 3º do art. 12).
Em seguida, o Decreto 20.047/31 estabeleceu uma divisão de competências, submetendo a orientação educacional das estações da rede nacional de radiodifusão ao crivo do Ministério da Educação e Saúde Pública, e a fiscalização técnica ao Ministério da Viação. O mesmo Decreto dispôs também que os serviços “das atuais sociedades de radiodifusão continuarão a ser executados, a título precário”, até que tivessem sido preenchidos os requisitos impostos. Por fim, institutiu direitos autorais para a radiodifusão354.
Logo em seguida, o Decreto 21.111/32 insere a radiodifusão como espécie do gênero comunicações e a define como radiocomunicação de sons ou imagens destinadas a serem livremente recebidas pelo público em geral. Especificamente sobre o espectro de radiofrequências e possíveis interferências, o referido Decreto dispõe que “as sociedades civis deverão, dentro do prazo de dois anos, a contar da data da publicação deste regulamento, modificar as suas instalações, com o fim de manter a estabilidade das frequências nos limites que forem determinados e a pureza das irradiações, bem como localizar, se preciso for, as suas estações de maneira que estas não perturbem a recepção das irradiações de outras congêneres”. Em seguida, o Decreto estabelece que as estações (de radiodifusão) poderão ser instaladas pela União ou, mediante concessão do Governo Federal, por sociedades civis, companhias ou empresas nacionais idôneas, observadas todas as exigências educacionais e técnicas que forem por ele estabelecidas.
354 A discussão sobre direitos autorais e as novas comunicações eletrônicas é um dos temas atuais mais
vivos e interessantes que tangenciam o espectro radioelétrico. Para mais detalhes e opiniões diversas sobre o tema vide: Mueller, Milton. Network and States. The Global Politics of Internet Governance. Cambridge: MIT Press 2010; e Spinello, Richard et al. A Defense of Intelectual Property Rights.Northampton: EE, 2009.
Já se vê, portanto, desde pelo menos 1932, que o Brasil optou pela adoção de um modelo de concessão e pela necessidade de uma propriedade nacional das concessionárias que fazem uso do espectro para a radiodifusão.
No que tange à influência da virtude nos meios de comunicação que fazem uso do espectro radioelétrico, podemos ilustrar com os seguintes exemplos extraídos de nossa legislação: (i) as concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão estão obrigadas a reservar pelo menos cinco horas semanais para a transmissão de programas educativos355; (ii) em muitos casos têm de operar 24 horas por dia356; (iii) a obrigação de transmissão do programa oficial de informações dos Poderes da República, excluídas as de televisão, diariamente, das 19 (dezenove) às 20 (vinte) horas exceto aos sábados, domingos e feriados, em razão de interesse público357; (iv) a obrigação de se reservar, diariamente, duas horas à propaganda partidária gratuita na época de eleições358; (v) a obrigação de se garantir o direito de resposta consistente na transmissão da resposta escrita do ofendido, dentro de 24 (vinte e quatro) horas do seu recebimento359.
No mesmo sentido, o art. 3º do Decreto 52.795/63, dispõe que os serviços de radiodifusão têm finalidade educativa e cultural, mesmo em seus aspectos informativo e recreativo, e são considerados de interesse nacional, sendo permitida, apenas, a exploração comercial dos mesmos, na medida em que não se prejudique esse interesse e finalidade. Um exemplo é a obrigação de se destinar um mínimo de 5% (cinco por cento) do horário de sua programação diária à transmissão de serviço noticioso, conforme dispõe o art. 28, 12c, do Decreto 52.795/63.
Ademais, quanto à questão da propaganda comercial, a legislação brasileira criou, ao longo do tempo, regras bastante estritas para sua veiculação. Nos termos do art. 28, 11, do Decreto 52.795/63, e do art. 38, “d”, do Código Brasileiro de
Telecomunicações – CBT, aprovado pela Lei 4.117/62, subordinaram-se os programas
de informação, divertimento, propaganda e publicidade às finalidades educativas e
355Art 28, 12, “e”, do Decreto n.º 52.795/1963, com redação dada pelo Decreto n.º 88.067/83. 356 Art 52, § 1º, do Decreto n.º 52.795/1963.
357 Trata-se do conhecido programa “A Hora do Brasil”, nos termos do art. 68 do Decreto n.º
52.795/1963.
358 Art 70 do Decreto n.º 52.795/1963. 359 Art. 155 do Decreto n.º 52.795/1963.
culturais inerentes à radiodifusão. O mesmo CBT, no art. 124, estabelece que o tempo destinado à publicidade comercial, na programação das estações de radiodifusão, não poderá exceder de 25% (vinte e cinco por cento) do tempo total da programação.
O longo debate sobre a permissão da propaganda comercial, travado em outros países e que se repetiu no Brasil, é bastante ilustrativo e corroborante do espírito público e virtuoso do início da era do rádio.
Em consonância com essa visão, o Decreto 21.111/32 determinava que o limite máximo de tempo de propaganda comercial seria de apenas 10%. Trinta anos depois, o CBT viria a aumentar esse limite máximo de tempo de propaganda comercial para 25% da programação, valor que se mantém até hoje e serviu, inclusive, para informar os limites de propaganda comercial também nos serviços de TV por Assinatura no recém- criado Serviço de Acesso Condicionado. - SeAC360. Por oportuno vale observar que os Serviços de Acesso Condicionado tratados pela Lei do SeAC, alguns deles utilizadores de radiofrequência, como os serviços que utilizam satélites, também sofrem forte intervenção em prol do interesse público, como imposições de quotas de conteúdo produzido por empresas produtores independentes e programadoras e empacotadoras brasileiras, conteúdos regionais, e vários outras361.
A exposição do arcabouço normativo das concessões de serviços públicos de radiodifusão é exuberante em mostrar: (i) o predomínio vigoroso da aderência à técnica, que resulta numa regulação centralizadora da modelagem de alocação das faixas do espectro no intento de evitar interferências prejudiciais; e (ii) dos efeitos do entendimento de que o espectro de radiofrequências, por ser um bem essencialmente escasso e por suas propriedades de alcançar um grande público em distâncias até então inconcebíveis, deveria ser tratado de acordo com parâmetros que subordinassem seu uso e manuseio ao interesse público.
360 O art. 24 da Lei n.º 12.485/11 preceitua que “O tempo máximo destinado à publicidade comercial em
cada canal de programação deverá ser igual ao limite estabelecido para o serviço de radiodifusão de sons e imagens”.
361 Um exemplo é o art. 16, que traz o encargo de que “Nos canais de espaço qualificado, no mínimo 3h30
semanais dos conteúdos veiculados no horário nobre deverão ser brasileiros e integrar espaço qualificado, e metade deverá ser produzida por produtora brasileira independente”. Outro é o art. 17, que preceitua que “em todos os pacotes ofertados ao assinante, a cada 3 canais de espaço qualificado existentes no pacote, ao menos 1 deverá ser canal brasileiro de espaço qualificado’.
A conjunção desses fatores, unida ao enquadramento jurídico do espectro radioelétrico como bem público, inobstante os méritos inegáveis, confeccionou um espírito de modelo regulatório do espectro que o confinou numa redoma inflexível, incapaz de atender às crescentes demandas modernas de uso desse bem escasso. E isso por várias razões. Abaixo, trataremos de um desses problemas, qual seja, o do primado puro da técnica como premissa hegemônica ou ao menos preponderante da regulação do espectro e, em seguida, faremos breve análise do modelo regulatório do espectro vigente em alguns países.
2.1.3 - Problemas da Prioridade da Técnica na Regulação do Espectro
Pela própria natureza técnica da matéria e pelo já tradicional enquadramento do espectro dentre o rol dos bens públicos, não é difícil vislumbrar que a regulação do espectro assume ares de uma cientificidade hermética, campo de pessoas altamente especializadas, ininteligível ao estudioso comum e, acima de tudo, alheia a afluxos democráticos.
No caso do Brasil, como vimos, a regulação do espectro no Brasil começa formalmente com o Decreto 21.111/32, numa época em que a crença no progresso científico como panaceia transbordara do mundo desenvolvido para o Brasil362. O início do século XX foi marcado pela ideia de progresso, que se consubstanciava na noção moderna de que o passado deve ser deixado de lado e que devemos pensar e agir com base apenas no futuro. Predominava a ideia de que o homem, por meio de seu intelecto seria capaz de moldar a sociedade e se tornar o criador de um mundo organizado para o desfrute do próprio homem363, onde nada seria deixado ao acaso364.
O ideário da eficiência surge, no contexto norte-americano, como resposta ao medo do exaurimento de recursos naturais, da necessidade de colocação dos Estados Unidos numa condição frugal frente ao esbanjamento de nações europeias, ou, simplesmente, pelo medo da fragilidade da democracia americana frente à eficiência
362 Sardinha, Luciana Raso. Radiodifusão: Controle Estatal e Social sobre Outorgas, Mandamentos, Belo
Horizonte, 2004, p. 56.
363 Waldo, Dwight. The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public
Administration. Transaction Publishers, New Brunswick, 2007 (reprint) p. 16.
alemã demonstrada na primeira grande guerra365. Dos Estados Unidos, essa visão espalha-se gradualmente pelo restante do mundo. Essa busca frenética pela eficiência foi resultado, também, da tentativa, não desprovida de mérito, de conciliar as antigas tradições e instituições às tecnologias nascentes, que começavam a vazar, por todos os lados, na vida do cidadão comum. Junto a essa noção de progresso veio junto a confiança quase ilimitada na ciência. Era a ciência que deveria conduzir o ajuste fino da regulação das indústrias que despontavam. A regulação era feita pela ciência, o método aplicado a ela deveria ser o método puramente científico.
Waldo ressalta, porém, que a devoção ao conceito da realidade chamada ciência não afasta a necessidade da teoria política, a qual repousa sempre, em última análise, em uma metafísica, em um conceito supremo acerca da natureza da realidade366. Quando a técnica pura sobressai à política, é porque houve sobreposição da técnica à democracia367.
Oportuno observar que essa crença na capacidade inventiva como solucionadora de todos os males é recorrente na história da tecnologia. Apenas para ficarmos em afirmações mais recentes, Woodrow Wilson previu, em 1913, que a pobreza seria extirpada dentro em poucos anos; Masuda Yoneji previu, em 1980, que a era da informação traria uma Sociedade da Informação que tornaria os sistemas parlamentaristas atuais completamente defasados e imporia, em pouco tempo, uma democracia participativa por todo o globo368.
Na regulação do rádio, no início dos anos 1920, Slotten explica que termos como
autonomous technology e technological determinism passaram a ser constantemente utilizados para justificar o modelo regulatório que se impunha. Defensores desse regime, como Alfred Goldsmith e David Sarnoff, acreditavam que a tecnologia era uma força autônoma, dirigida por uma lógica interna que se baseava por preocupações puramente quantitativas, distante das miudezas das disputas políticas do momento. Para
365 Ibidem, Waldo, Dwight, 2007, p. 19. 366 Ibidem, Waldo, Dwight, 2007, p. 21.
367 Ramos, Murilo César. Agências Reguladoras: A Reconciliação com a Política. (in) Revista de
Economía Política de las Tecnologías de la Informacíon y Communicacíon, vol. VII, n.º 5, Mai-Ago, 2005, p. 35.
368 Masuda, Yoneji. The Information Society as Post Industrial Society. World Future Society,
Goldsmith, a técnica como orientadora da política é “passo em direção à ordem e à inevitável evolução da radiodifusão”. Dentro dessa lógica, que regeu as discussões sobre e regulação do rádio nos EUA e no mundo nessa época, engenheiros com conhecimento técnico é que deveriam ditar os rumos da política regulatória369.
Ocorre que o argumento tecnológico (technological argument) pode também ser construído e manipulado de maneira a alcançar resultados pretendidos de antemão. Um exemplo foi justamente a discussão das consequências práticas da adoção do modelo técnico-científico puro na regulação das radiofrequências na década de 1920. Quando nas Conferências do Rádio realizadas nos EUA se levantou a possibilidade e o risco do surgimento de monopólios nesse mercado, a resposta de Sarnoff foi “que os participantes não estavam sentados para problemas de monopólio, mas sim como um corpo científico para discutir questões técnicas”370. É clássico exemplo do argumento de
autoridade que, basdeado em si mesmo como fonte emanadora de toda razão, esquiva-se das consequências pragmáticas e diretas das políticas públicas a que se propõe.
O mesmo David Sarnoff acreditava que os participantes da discussão poderiam ser divididos em dois grandes grupos, “duas classes, os homens não técnicos (non-
technical men), que são contrários ao modelo centralizador da regulação do espectro, e os homens técnicos (technical men), a favor da centralização”371. O aspecto tecnocrático
e o uso do argumento científico como autoridade final era bastante claro para os participantes da discussão já na época.
O advogado C. E. Erbstein, defensor de um modelo mais flexível na alocação do espectro, dizia que não se deveria assumir que todo desenvolvimento tecnológico traria benefícios imediatos ao progresso social. Erbstein arguia que a pergunta deveria ser: progresso para quem? E a resposta por ele encontrada era a de que os benefícios do tão pregado progresso seriam auferidos especialmente pelas quatro grandes empresas, ou os “four horsemen of progress”, como colocava Erbstein: a RCA, a Westtinghouse, a AT&T e a GE. E prosseguia Erbstein: “do they wish to foster all this advancement in
369 Slotten, Hugh. Radio and Television Regulation. Broadcast Technology in the United States 1920-
1960. Baltimore: John Hopkins University Press, 2000, p. 27.
370 Sub-committee n.º 3, 6-10 de Outubro de 1924, pp. 19-20. 371 Ibidem, p. 34.
science and radio on the public for the public good, of for the good of corporations that they represent?”372.
Há, de fato, muitos riscos em se valer preponderantemente da ciência pura como guia único para a formulação de políticas e de norte para a regulação de uma determinada questão. Em sua obra The Governance of Science, Steve Fuller tece análise acerca das influências que a teoria política tem sobre a governança da ciência e de como essa influência pode gerar distorções do ideal propugnado pela suposta baliza neutra e imparcial da ciência373. Esse predomínio absoluto de um cientificismo a priori, como técnica regulatória, desperta para a questão do determinismo tecnológico, que indaga acerca da inevitabilidade de seguirem-se caminhos determinados pela ciência.
Em estudo relevante sobre o tema, Heilbroner sustenta que a questão do determinismo tecnológico é um problema peculiar de uma determinada época, momento em que as forças de drásticas mudanças tecnológicas foram acionadas e no qual os meios de controle e de regulação sobre os efeitos do que representa essa tecnologia são ainda rudimentares374. Parece ter sido o que ocorreu com a regulação do espectro radioelétrico em seu início. Lembramos que algumas das receitas de Morozov, para combater essa tentação seria a adoção de duas precauções: um ciber-realismo, que não perca de vista os valores sociais envolvidos na questão técnica, e o ciber-agnosticismo, que consiste num antídoto contra a influência prejudicial de utopias ou distopias culturalmente condicionadas na avaliação de uma determinada tecnologia375.
Podemos vislumbrar um padrão de repetição dessas utopias quando da eclosão de novas tecnologias, como o rádio, a televisão, das quais fornecemos bastantes exemplos acima, e mesmo da Internet, como no caso da primavera árabe ou outras
revoluções das redes sociais376.
372 Sub-committee n.º 3, 6-10 de Outubro de 1924, pp. 13-14.
373 Fuller, Steve. (2000) The Governance of Science, Open University Press, Philadephia.
374 Heilbroner, Robert. (1994) Do Machines Make History? in Smith, Merrit et al. Does Technology
Drive History? MIT Press, Cambridge, p. 53-66.
375 Morozov, Evgeny. The Dark side of Internet Freedom. The Net Delusion. New York: Public Affairs,
2011, p. 339-340.
O modelo de regulação do espectro radioelétrico, que se estabeleceu entre o início e meados do século XX, cristalizou-se no Brasil por meio do Código Brasileiro de Telecomunicações – CBT, aprovado pela Lei 4.117/62. Não obstante a data tardia, o tipo de regulação do espectro adotado pelo CBT é herança de um tempo em que o progresso e a ciência, no contexto da modernidade, suscitaram forte influência sobre a
ratio normativa e sobre a forma como o Estado Moderno desenhou determinados mecanismos de controle regulatório. Derivados do espírito positivista do século XIX, passando pelas revoluções tecnológicas do taylorismo e do fordismo a mentalidade de uma gerência científica na gestão da coisa pública na virada do século XX repercutiu, e ainda repercute, sobremaneira sobre a regulação do espectro. A noção de medida, de exatidão física e matemática e da imposição da eficiência imprimiram ao modelo de regulação do espectro uma higidez despida de valoração social, eivada de déficit democrático.
Claro que o auxílio da ciência é indispensável, mas é necessário utilizar os méritos dessa autocracia técnica sem incorporar seu espírito e finalidade funestas. Utilizá-la como meio e não como fim em si mesmo. O ethos democrático impõe limites sobre o império da técnica amoral. Já em 1940, Merle Fainsod apontava para esse desbalanceamento377, registrando a inconsistência entre, por um lado, a inaplicabilidade dos métodos da ciência para a decisão acerca de valores e, por outro lado, o recurso cada vez maior e inquestionado à utilização desses mesmos métodos científicos para a resolução de todo e qualquer problema que surgisse no campo político-social.
Parte dos problemas que hoje acomete a regulação do espectro tem origem na confiança inquestionada nesse modelo científico. Um modelo que faz da ciência o único elemento catalisador da ratio regulatória, mas que pode desaguar no que alguns autores chamam de irracionalismo científico378. Um modelo que, ao pretender servir de ícone de
377 Waldo, Dwight (2007), p. 81.
378 David Stove explica, com base em Kuhn, que “embora um paradigma deva ser amparado por
evidências robustas em seu favor, ele nunca é aceito por razões puramente objetivas, mas ganha aceitação porque há um consenso de opiniões dentro da comunidade científica que com ele concorda” (no inglês, original: although a paradigm has to be supported by compelling evidence and arguments in its favour, it is never accepted for purely objetive reasons but rather it gains its acceptance because a consensus of opinion within a scientific community agrees to use it), e dessa forma, segundo Stove, “o máximo a que uma teoria científica pode almejar é alcançar o status de conjectura ou hipótese científica” (the most a scientific theory can ever attain is the status of conjecture or a hypothesis). Mesmo o popperismo, que criticava o kuhnismo por sua excessiva relatividade, também não poderia passar, no máximo, de um princípio de não falseabilidade, o que tornaria inconclusiva qualquer teoria científica, e “nós nunca
uma suposta eficiência no uso de um recurso escasso, revelou-se atualmente, em muitos aspectos, insuficiente ou mesmo ineficiente, seja por favorecer um engessamento do modelo seja por impedir soluções descentralizadas.
2.1.4 – Modelos de Regulação do Espectro Radioelétrico
2.1.4.1 – Influências e Premissas do Modelo Regulatório do Espectro
Vimos até aqui que o construto da regulação do espectro, que perdura de certa forma até os dias atuais, é um resultado de um composto: (i) da busca de um fim
virtuoso pela via da atuação estatal em prol do interesse público; (ii) do triunfo de