Em virtude de não representar uma inovação jurídica e consequentemente não introduzir novo benefício na seara do direito previdenciário, o auxílio-doença parental vai ao encontro do texto esculpido no artigo 195, parágrafo quinto da Constituição Federal. Assim, não há necessidade de implementação de nova fonte de custeio relativo ao benefício referenciado.
Com efeito, o auxílio-doença parental demonstra-se como meio de ampliação da tutela previdenciária atinente ao auxílio-doença comum e acidentário normatizado na lei nº 8213/91 e, consequentemente, com fonte de custeio própria. Logo, quanto ao fundo responsável pelo pagamento do benefício, resta claro que ele já encontra fundamento legal e diz respeito à fonte de custeio pertinente ao auxílio- doença. Assim, não há em que se pensar em um aumento na onerosidade dos gastos públicos.
Ademais, importante salientar o caráter temporário do benefício defendido, o qual tem durabilidade reduzida, uma vez que se volta a proteger circunstâncias de risco social extremo em que envolve patologias severas, as quais tendem a causar rapidamente o óbito ou a recuperação dos parentes acometidos pela enfermidade.
Nesse sentido, além de ser uma das espécies de auxílio-doença, o qual tem como característica a efemeridade, o benefício ainda possui a peculiaridade de restringir sua proteção a situações de alta gravidade, a cuja permanência tende a ser momentânea.
4.4 Previsão Legal do Auxílio-Doença Parental no Regime Próprio da Previdência Social
A lei federal nº 8112/90 regulamenta o regime jurídico e, consequentemente, prevê o regime próprio da previdência social aos servidores públicos civis vinculados à União, às autarquias, incluindo as de regime especial, e às fundações públicas federais. Por conseguinte, o título III, capítulo IV da mesma lei
162 GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Benefício por Incapacidade & Perícia Médica: manual prático. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2014, p 113.
versa sobre as licenças pertencentes àqueles servidores públicos163.
Nesse diapasão, o artigo 81, inciso primeiro da lei nº 8112/90 leciona: “Art. 81. Conceder-se-á ao servidor licença: I - por motivo de doença em pessoa da família;”164
Além disso, o caput do artigo 83 da mesma lei complementa:
Art. 83. Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva a suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial.165
Ante à previsão estabelecida no texto da lei nº 8112/90, depreende-se que o ordenamento jurídico brasileiro trata de forma distinta os segurados do regime geral da previdência social e os servidores públicos federais, cujo regime da previdência é o próprio166.
Corroborando com o entendimento a senadora Ana Amélia167 aduz:
[...] o servidor público federal tem tratamento diferenciado daqueles que estão em situação de risco idêntico, mas que são filiados ao Regime Geral de Previdência Social. Vale notar ainda que não só existe a previsão, como é amplo o rol de possibilidades, posto que até mesmo quando se fala em situações de relação “padrasto x enteado” o benefício pode ser deferido. Diante da dicotomia dos regimes, percebe-se que há, quanto ao regime geral da previdência social, proteção insuficiente, visto que a própria legislação pátria reconhece, através da lei nº 8112/90, a relevância do risco social albergado pela figura do auxílio-doença parental, no entanto, restringe a sua cobertura apenas aos servidores públicos, preterindo os segurados do regime geral168.
163 BRASIL. Lei Nº8112 de 11 de Dezembro de 1990: brasilia. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm>. >. Acesso em: 13 nov. 2016.
164 Ibidem. 165 Ibidem.
166 BITTENCOURT, André. Auxílio-doença: mito ou necessidade. Disponível em: <http://andrebittencourt.adv.br/auxilio-doenca-parental-mito-ou-necessidade/>. Acesso em: 13 nov. 2016.
167 AMÉLIA, Ana. Projeto de lei do senado, nº286, de 2014. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=155429&tp=1>. Acesso em: 11 nov. 2016.
168 BITTENCOURT, André. Auxílio-doença: mito ou necessidade. Disponível em: <http://andrebittencourt.adv.br/auxilio-doenca-parental-mito-ou-necessidade/>. Acesso em: 13 nov. 2016.
Nesse diapasão, vislumbra-se que o instituto em análise não representa inovação jurídica no âmbito da previdência social, tampouco se demonstra excessivo na sua cautela, tendo em vista que a sua relevância social encontram-se estampada no texto da lei nº 8112/90, assim como os seus aspectos são contemplados de forma implícita pela legislação previdenciária e constitucional.
4.5 A Importância da Regulamentação Legal do Benefício frente à possibilidade de Concessão Administrativa
Além do cumprimento das exigências relacionadas à qualidade de segurado, ao período de carência e ao evento coberto pela previdência, para que haja a concessão administrativa dos benefícios previdenciários, faz-se necessário que o segurado, após adimplir os requisitos retro mencionados, manifeste interesse de agir, utilizando-se da via administrativa para realizar pedido correspondente a prestação do benefício previdenciário a que tenha direito169.
Nesse sentido, o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), órgão responsável pela administração da previdência social170, só realiza o pagamento dos
benefícios previdenciários através da iniciativa do beneficiário, o qual deve demonstrar vontade no sentido de exercer o seu direito e, consequentemente, iniciar um processo administrativo171.
Em razão de pertencer à Administração Pública, a entidade previdenciária, ao solucionar suas demandas, deve pautar-se nos princípios do processo administrativo, tendo o princípio da legalidade, para o presente trabalho, relevância sobrepujante quanto aos demais172.
Assim, com base no princípio retro mencionado, a esfera de atuação do INSS encontra-se estritamente limitada aos preceitos legais esculpidos na legislação173. Logo, a concessão administrativa de um benefício previdenciário condiciona-se ao que é expressamente previsto pela lei.
169 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 14. ed. Florianópolis: Conceito, 2012, p.471/ 472.
170 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p.1139
171 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 14. ed. Florianópolis: Conceito, 2012, p. 472.
172 IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 16. ed. Niteroi: Impetus, 2011, p.492. 173 Ibidem.
Sob esse prisma instaura-se a celeuma do auxílio-doença parental, haja vista que, a despeito de ter importância inquestionável no âmbito social e legal e constituir verdadeiro óbice aos riscos sociais tutelados pelo direito previdenciário, a lei nº 8213/91 não prevê de forma literal a sua figura, o que inviabiliza a concessão administrativa, bem como o próprio requerimento, já que legalmente o benefício inexiste.
Por conseguinte, o beneficiário da previdência se vê absolutamente obstaculizado quanto à concessão administrativa do auxílio-doença parental, porquanto há duplo impedimento, tanto na impossibilidade de realizar requerimento adequado à condição tutelada pelo benefício em questão, quanto na inexequibilidade de obter qualquer êxito no seu pleito administrativo.
Desse modo, a aprovação do projeto de lei do Senado de nº 286/14, cujo teor visa regulamentar o auxílio-doença parental, demonstra-se substancial para o deslinde da controvérsia que permeia a esfera fática e o âmbito administrativo.
4.6 Auxílio-Doença Parental nas Vias Judiciais
Diante das diversas barreiras existentes na esfera administrativa e legislativa, as quais distanciam o segurado da percepção do benefício de auxílio- doença parental, resta-lhe, como titular de um direito fundamental social, socorrer-se à via judicial.
Ocorre que, na seara do direito previdenciário, restou consolidado pelo o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 631.240 Minas Gerais, o entendimento no sentido de atribuir ao requerimento administrativo caráter indispensável frente à pretensão do pleito judicial174.
Assim, pretendendo o segurado gozar de benefício previdenciário, faz-se necessário primeiramente que aquele busque o órgão competente para julgar a sua demanda administrativa, no presente caso, o pedido de concessão do benefício pretendido. Posteriormente, diante da mora ou negativa da administração pública é que cabe ao segurado realizar o pleito judicial, a fim de garantir a satisfação do seu direito.
174 STF – Recurso Extraordinário nº 631.240 Minas Gerais, Relator: Ministro Luís Roberto Barroso, data do julgamento 03/09/2014.
Vale ressaltar, que o indeferimento na seara administrativa não necessita de exaurimento das vias recursais, a mera negativa em primeira instância é suficientemente válida para viabilizar a utilização do Poder Judiciário175.
Ademais, não se pode olvidar a dificuldade imposta pela atuação dos próprios magistrados quando se encontram na árdua missão de sentenciar uma demanda que versa sobre a concessão de auxílio-doença parental. Falta-lhes, na maioria das vezes, coragem para decidirem de forma favorável à querela, tendo em vista que, a despeito de haver fundamento legal suficiente para embasar o benefício, inexiste previsão expressa na lei176.
Destarte, vislumbra-se que até mesmo através da via judicial a aquisição do beneficio em tela demonstra-se tarefa hercúlea para o segurado, porquanto a praxe corrente no âmbito do judiciário é extremamente legalista e burocrática, ensejando, nos beneficiários da previdência social, o sentimento de frustação decorrente da insuficiência de tutela legislativa e, consequentemente, judicial.
4.6.1 A viabilidade da Tutela Jurisdicional do Auxílio-Doença Parental
Diante da problemática exposta no texto da presente monografia, restou configurada, através da análise da inviabilidade de concessão administrativa do benefício de auxílio-doença parental, bem como da atuação legalista dos magistrados, a necessidade de expansão da interpretação judicial, a fim de se
175 BARROSO, Ministro Luís Roberto. Recurso extraordinário nº 631.240 Minas Gerais. 2014. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7168938>. Acesso em: 16 nov. 2016.
176 Ante o exposto, conferir trecho do seguinte julgado:
“Em que pese a evidente situação de dificuldade e o sofrimento enfrentados pela autora, o que me sensibiliza sobremaneira, máxime diante da possibilidade de se promover na espécie o que senso comum entenderia por concepção de justiça, a pretensão versada nos autos não encontra respaldo normativo.
Deveras, muito embora exista o Projeto de Lei do Senado n.º 286/2014, de autoria da Senadora Ana Amélia, o qual foi aprovado no Senado Federal e Remetido à Câmara dos Deputados aos 11/6/2015176[1], criando o auxílio-doença parental, a ser concedido ao segurado por motivo de doença de seus dependentes, o certo é que referido benefício ainda não existe no ordenamento jurídico.”
[...]
“Com base nesses esteios, diante da vedação constitucional para se deferir benefício previdenciário não previsto em lei, julgo improcedente o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.”
26º. Juizado Especial Federal do Ceará, Processo nº.: 0503254-33.2016.4.05.8100, Autora: SILVA HELENA SANTOS CRUZ, Réu: INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, Juiz: SERGIO FIÚZA TAHIM DE SOUSA BRASIL. Data: 29/07/2016
assegurar a efetividade daquilo que o Direito propõe-se a tutelar, cuja amplitude universal não é alcançada pela mera literalidade da lei.
Desta feita, em razão da mora legislativa e da rigidez da administração pública, a solução oportuna para o deslinde da controvérsia que permeia o auxílio- doença parental encontra-se de toda forma albergada na seara judicial.
Nessa esteira, diante da imprescindibilidade do requerimento administrativo para propositura de demanda judicial, faz-se imperioso que o segurado, mesmo tendo conhecimento da inviabilidade, realize pedido administrativo de auxílio-doença comum, já que não existe a espécie parental, e demonstre, com base no seu histórico de necessidade, a sua incapacidade laboral decorrente da enfermidade de ente familiar.
Sendo assim, apenas com o indeferimento do pleito administrativo, o beneficiário da previdência social poderá ajuizar ação na justiça competente, qual seja: Justiça Federal, vez que se trata de demanda contrária ao interesse do INSS (autarquia federal)177.
No âmbito do Poder Judiciário, ao apreciar o pedido de auxílio-doença parental, o julgador deve levar em consideração todos os princípios e fundamentos imbuídos no Texto Constitucional, os quais tem como escopo, dentro dos parâmetros dos direitos fundamentais sociais e dos direito humanos, assegurar a dignidade da pessoa humana, o bem-estar social e a proteção de quem se encontra em estado de hipossuficiência178.
Ademais, não se pode ignorar a proteção oferecida pelo referido benefício à entidade familiar, cuja configuração, nos ditames constitucionais, representa pilar da sociedade179.
Carlos Alberto Gouveia180 adiciona: “[...] ao julgar buscando atingir o fim social primário, o julgador promove não apenas o direito, mas sim a verdadeira Justiça”
177 BRASIL. Constituição da República federativa do Brasil. Brasília. Disponível em: <http:
//www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilada.htm>. Acesso em: 17 nov. 2016. 178 GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Benefício por Incapacidade & Perícia Médica: manual prático. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2014, p 111.
179
BEIRIGO, Giovani Riboli; DIAS FILHO, João Alves. AUXÍLIO - DOENÇA PARENTAL NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Disponível em: <http://advocaciadiasfilho.adv.br/wp- content/uploads/2016/08/2016-auxilio-doenca-parental.pdf>. Acesso em: 29 nov. 2016.
180 GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Benefício por Incapacidade & Perícia Médica: manual prático. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2014, p 111
Com efeito, a promoção da verdadeira justiça só se torna efetiva com o tratamento isonômico entre os segurados do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) e aqueles do Regime Próprio (RPPS). Ora, se, em determinada lei, o ordenamento jurídico pátrio legitima a proteção do risco social advindo das contingências atreladas à figura do auxílio-doença parental, não parece válido torná- lo restrito apenas a um grupo específico de indivíduos, já que todos aqueles que se encontram vinculados à previdência social submetem-se à idêntica situação de risco independentemente do regime181.
Giovani Riboli Beirigo e João Alves Dias Filho182 aduzem: “Não se trata, pois, de meras formalidades, senão do dever Estatal de proteção do seio familiar, bem como da garantia de condições dignas e humanas de recuperação ou alívio do sofrimento dos incapazes.”
Coadunando com entendimento esposado, os artigos 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) leciona:
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.183
Outrossim, a lei nº 8213/91, ao tratar do auxílio-doença nos artigos 59 a 63, não realiza qualquer restrição explícita quanto as circunstâncias abordadas pelo auxílio-doença parental. Logo, como as ressalvas legislativas devem ocorrer de forma expressa, o próprio texto legal oportuniza o magistrado a julgar em conformidade com os anseios sociais184.
Imperioso salientar que o benefício em questão visa tutelar circunstâncias extremas em que se vislumbra real risco social, ensejado por grave patologia maculadora do familiar e consequentemente propulsora da incapacidade do
181 AMÉLIA, Ana. Projeto de lei do senado, nº286, de 2014. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=155429&tp=1>. Acesso em: 17 nov. 2016.
182
BEIRIGO, Giovani Riboli; DIAS FILHO, João Alves. AUXÍLIO - DOENÇA PARENTAL NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Disponível em: <http://advocaciadiasfilho.adv.br/wp- content/uploads/2016/08/2016-auxilio-doenca-parental.pdf>. Acesso em: 29 nov. 2016.
183 BRASIL. Decreto- Lei Nº 4.657 de 4 de Setembro de 1942: brasilia. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 17 nov. 2016. 184 AMÉLIA, Ana. Projeto de lei do senado, nº286, de 2014. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=155429&tp=1>. Acesso em: 17 nov. 2016.
segurado. Assim, para aquisição judicial do benefício, precisam-se comprovar, mediante perícia, ambas as situações, tanto aquela atrelada à enfermidade do familiar, quanto à vinculada ao estado de incapacidade laboral do segurado185.
Desse modo, diante do cenário exposto, denota-se que não há motivos plausíveis para que a concessão do auxílio-doença parental reste obstada. Em que pese não haver previsão expressa na lei, tal benefício é cristalinamente aplicável às situações fáticas a que se dispõe abordar, porquanto há ao seu favor lastra fundamentação jurídica, cujo teor consubstancia o Texto Constitucional, a legislação previdenciária, a lei nº 8112/90, assim como a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro186.
185 GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Benefício por Incapacidade & Perícia Médica: manual prático. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2014, p 113
186 Nesse sentido, de extrema valia faz-se o trecho do seguinte julgamento:
“Em relação à incapacidade para o labor da autora, esta adviria, em verdade, da perturbação mental que lhe acomete devido à necessidade de acompanhamento de seu filho, ARTHUR LEANDRO VICTOR DE OLIVEIRA, de 6 (seis) meses de idade, por longos períodos, já que o mesmo foi diagnosticado com Hipogamaglobulinemia (CID D 80.1), enfermidade que exige alimentação exclusiva com leite materno.”
[...]
“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO condenando o INSS a implantar em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença [...]”
9º. Juizado Especial Federal do Rio de Janeiro, Processo nº.: 0021649-08.2014.4.02.5151, Autora: VANESSA VICTOR VIEIRA DE OLIVEIRA, Réu: INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, Juiz: Dra. PAULA PATRÍCIA PROVEDEL MELLO NOGUEIRA.Data: 07/08/2015
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Depreende-se, por meio da finalidade dos direitos fundamentais sociais, dos princípios intrínsecos à seguridade social e dos limites expansivos pertencentes à figura do auxílio-doença comum, que a previdência social, quanto ao Regime Geral, apresenta insuficiência no seu sistema protetivo.
Com efeito, a instituição referenciada, como desdobramento do Estado intervencionista, tem o objetivo de oferecer mecanismos capazes de afugentar situações que representam riscos à sociedade. Logo, para cada risco específico é garantida pela previdência social respectivamente uma solução, a qual se consubstancia em prestação de benefício187.
Sob essa ótica, o auxílio-doença comum impõe-se como instrumento de proteção social nos casos em que o indivíduo, vinculado à previdência, encontrar-se em estado de incapacidade laboral temporária188. Assim, o risco social contemplado
pelo benefício em questão é a existência efêmera de incapacidade.
Ocorre que a previsão legal do benefício, a despeito de não restringir expressamente o seu âmbito de tutela, evidencia, na literalidade, as circunstâncias de incapacidade a serem abordadas, quais sejam: aquelas decorrentes de patologia física ou mental própria do segurado e de doença profissional ou acidente de trabalho. Por conseguinte, os casos envolvendo incapacidade de cunho psicológico e sentimento não são referidos explicitamente pela lei, e consequentemente são inviabilizados administrativamente.
Ao contrário do lecionado pela lei nº 8213/91, não se pode negar, na esfera fática, a relevância da tutela jurídica oferecida pela figura do benefício de auxílio-doença parental, o qual busca alcançar as situações relacionadas à incapacidade sentimental/psicológica do segurado, cuja origem decorre de severa patológica acometedora dos seus familiares.
Esse entendimento é reiterado pela lei nº 8112/90, cujas disposições regulamentam os servidores públicos federais, os quais gozam de regime diferenciado da Previdência Social. Nesse sentido, o mencionado texto legislativo reconhece expressamente a pertinência do benefício, de tal sorte que o assegura aos beneficiários do regime próprio da previdência social, distinguindo-os assim
187 CUITAT NETO, Michel. Auxílio-doença. 2. ed. São Paulo: Jh Mizuno, 2009, p.69
188 1991, Lei Nº8213 de 24 de Julho de. Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 21 nov. 2016
daqueles atrelados ao regime geral.
Por conseguinte, não se pode olvidar a existência do Projeto de Lei do Senado nº 286/14, o qual tem como objetivo acrescentar à lei nº 8213/91 previsão expressa do auxílio-doença parental.
Ademais, ressalta-se a pertinência constitucional do benefício, cujo teor coaduna e solidifica os conceitos da dignidade da pessoa humana, do bem-estar social, da entidade familiar e da proteção aos necessitados.
Destarte, evidencia-se que a cobertura assegurada pelo sistema previdenciário, quanto ao regime geral, apresenta-se de forma falha quando colocada em cotejo com o cenário constitucional, bem como com os reais riscos e necessidades sociais.
Nesse diapasão, frente à lacuna legislativa que restringe o âmbito de cobertura da previdência social na seara administrativa, em razão do princípio da legalidade, resta, como meio eficaz para a garantia da proteção jurídica assegurada pelo benefício de auxílio-doença parental, a utilização da via Judicial.