Mostra-se recorrente nesta tese a insistência com que se apregoa a importância da palavra na formação das teorias do Direito, especificamente naquelas delineadas no âmbito do controle de constitucionalidade, e com especial relevo quando se tem por empréstimo a palavra modulação, estranha à tradição jurídica, para inseri-la no contexto do julgamento feito pelo Supremo Tribunal Federal. O maior exemplo de como uma palavra pode interferir no conteúdo de determinadas categorias respalda-se no fato de que o próprio Supremo, até hoje, não possui um procedimento padrão para o uso da modulação, muito menos se chegou a um consenso quanto aos limites de sua utilização.
Na verdade, em determinados julgamentos, se acrescenta algo mais ao instituto da modulação, ou mesmo esbarra a Suprema Corte em perplexidades, como ocorreu no julgamento da ADI 4.425, ao se analisar a Emenda Constitucional 62/2009, em que se verificou que, acaso se aplicasse a modulação somente em seu aspecto temporal – e esse é o viés praticamente reinante em se cuidando desse tema – poder-se-ia estipular um prazo igual ou até maior daquele tido por inconstitucional, que foi o de 15 (quinze) anos.
Ocorre que a Emenda Constitucional 62/2009 incluiu o art. 97 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estipulando, dentre outras medidas, a da criação de um regime especial de pagamento de precatórios, pelo prazo de até 15 (quinze anos), sendo que o Supremo Tribunal Federal declarou tal regime inconstitucional.
Posteriormente, ao se analisar a questão da modulação, o Ministro Luiz Fux sugeriu que se mantivesse tal regime até o final do exercício financeiro de 2018, “período suficiente para que os gestores públicos, em parceria com a sociedade civil, busquem soluções alternativas e constitucionalmente válidas para a problemática dos precatórios no Brasil”.240
Nesse sentido, conforme lembrou o Ministro Gilmar mendes por ocasião dos debates, “o prazo [da modulação] [...] não pode coincidir com o marco temporal previsto pela EC 62/2009, sob pena de esvaziar a decisão de inconstitucionalidade antes proferida”.241
240 Página 4 de 172 do inteiro teor do Acórdão da ADI 4.425.
241 Página 130 de 172 do inteiro teor do Acórdão da ADI 4.425. A conclusão a que chegou o Plenário da
Suprema Corte foi a de que “modulam-se os efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas nas ADIs nº 4.357 e 4.425 para manter a vigência do regime especial de pagamentos de precatórios
De fato, seria no mínimo surreal a Suprema Corte considerar inconstitucional o prazo de 15 (quinze) anos para o cumprimento das obrigações decorrentes de precatórios, para em seguida modular em termos temporais tal regra, deixando-a válida no sistema por idênticos 15 (quinze) anos ou mais. Ou seja, a modulação equivaleria, no plano real, a uma declaração de constitucionalidade do regime especial, na medida em que o próprio Supremo Tribunal Federal mantivesse a validade da Emenda tida por inconstitucional pelo mesmo prazo previsto na regra.
Esse detalhe que surgiu por ocasião do julgamento indica que modular não se limita somente em atribuir critério temporal da validade; essa pode até ser uma das perspectivas da modulação, mas a técnica revela algo muito mais complexo. O fenômeno da modulação revela-se multifacetário, daí a utilização nesta tese de uma imagem tridimensional, na qual a eficácia possuiria um plano horizontal, outro vertical, e finalmente um de modo de comprimento. Nesta última dimensão, tem-se a relação indissociável entre a modulação e a natureza da eficácia do julgamento em sua carga preponderante. Eis a complexidade que a palavra modulação assume no contexto do controle de constitucionalidade.
A palavra modulação sugere um senso de oscilação, e é exatamente essa percepção que se tem da instabilidade do termo no terreno por vezes difícil de se trilhar do controle de constitucionalidade. Tomada de empréstimo da teoria da música, como já destacado anteriormente, a palavra modular pode dar a ideia de abandonar a própria cadência da
música e, como a “cadência é o meio de consolidar a tonalidade” do som, mediante acordes
que limitam essa relação entre notas e harmonias, segundo o ensinamento de Arnold Schoenberg, “na modulação se faz o contrário”, pois nessa atividade musical são geradas várias sucessões de movimentos, que delinearam outra tonalidade, daí que “a modulação representa uma frouxidão das cadeias da tonalidade”.242
A expressão apresenta-se simbolicamente forte: modular é afrouxar. Mostra-se exatamente isso o que se tem percebido em alguns julgamentos no controle de constitucionalidade; a liberdade excessiva que a palavra sugere em seu recado semântico induz ao emprego da ferramenta sem parâmetros explicitamente confiáveis quando de seu
instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009 por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016” (pp. 1 e 2).
uso, e, pior, somente após o julgamento na declaração da constitucionalidade de lei ou de ato normativo, como se fosse um ato ulterior, divorciado do julgamento.
Essa falta de preocupação em formatar tecnicamente o termo gerou desídia conceitual e provavelmente aí resida o enigma que adorna em mistério esse fenômeno antes ressaltado: a ausência de tecnicidade e compromisso conceitual da modulação proporcionou à palavra tamanha liberdade que ela se sobrepôs aos próprios conceitos firmados na doutrina e na jurisprudência a respeito dos limites na declaração de inconstitucionalidade.
É chegado o momento, ao que tudo indica, de abandonar o sentido tomado por empréstimo da palavra modulação como frouxidão das cadeias da tonalidade, porque essa liberdade gera um desequilíbrio. No instante em que se fincam balizas para o uso da modulação, pode-se chegar ao equilíbrio, decorrente da harmonia, a partir de uma perspectiva simétrica do objeto.
Convém destacar que essa ideia surgiu a partir da leitura do livro de Bülent Atalay, no qual, adotando como referência a incomparável pintura de Leonardo da Vinci, a Mona Lisa, o autor demonstra que a harmonia é matematicamente explicada, pois mesmo na natureza existem formas e ângulos que representam a proporção áurea, tudo baseado em números. Valendo-se de algumas dessas formas, as quais possuem o parâmetro para todas as outras –
golden triangle, golden retangle etc. – Leonardo da Vinci, utilizando-se da divina proporção,
anteriormente explorada por Pacioli, elaborou o retrato mais famoso do mundo.243
Desse modo, torna-se plausível dizer que há uma diferença entre a estética da simetria e a liberdade da modulação. A simetria, no dizer de Atalay, se forma pela harmonia, pelo equilíbrio e pela proporção.244 A modulação – ao menos como ela é tratada até hoje pela Suprema Corte – consiste justamente no inverso; em vez de harmonia, tensão; em vez de equilíbrio, desigualdade.
Há de se concluir esta análise da modulação e sua influência semântica, da realidade construída a partir da linguagem, sugerindo algumas delimitações aptas a criar fronteiras
243 ATALAY, Bülent. Math and the Mona Lise: the art and science of Leonardo da Vinci. Washington:
Smithsonian Books, 2014.
244 “Just as symmetry can produce a sense of harmony, balance, and proportion, too much symmetry in certain
contexts, such as in an endless line of row houses or identical statues, can have negative emotional impact. Similarly, asymmetry can produce a sense of discord and lack of proportionality. But in some instances, such as in the shape of an egg (as opposed to a smooth sphere), it can generate a positive emotional response, a sense of release, freedom, and mystery” (ATALAY, 2014, p. 16).
conceituais e estruturais da modulação, com uma dimensão particularmente eleita, que fundamenta-se na da identificação da natureza da decisão no âmbito da teoria da preponderância das cargas de eficácia da decisão judicial, de Pontes de Miranda, e a necessidade de se estabelecer a técnica da energia cinética entre a postulação e o julgamento, a fim de que a liberação dessa energia, própria do comando contido na decisão judicial (eficácia no plano do comprimento, dentro da configuração tridimensional autoportante desse fenômeno), não se dê de maneira absolutamente divorciada do contexto da decisão e dos parâmetros da própria postulação.
Existem casos curiosos a respeito dessa ausência de balizas para a fundamentação do ato de modular – mesmo sendo exigido pelo art. 27 da Lei 9.868/1999 razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social –, como ocorreu no julgamento da ADI 4.628, em que se discutia a questão da incidência do Protocolo ICMS 21/2011, no tocante às operações interestaduais e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom), e, por ocasião do próprio julgamento, sugeriu-se a “Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas”,245 no que foi acolhido pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal.
O fundamento para tal modulação consta no final do voto do relator, em que se sugere: “É como voto, dando provimento à ADI, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas”.246 Durante os debates, o único acréscimo de argumentação foi o de que,
como ele, relator, deferiu a liminarmente a medida solicitada na ADI, “a partir da liminar, a declaração de inconstitucionalidade tem a sua higidez a partir da liminar e as operações pretéritas ficam superadas, porque, senão, o prejuízo é maior ainda para esses Estados”.247
Eis um bom exemplo do quanto se mostra necessário estabelecer critérios no uso da modulação, em vez de se deixar tal técnica ao sabor dos ventos de ocasiões momentâneas e não devidamente explicitadas.
245 Trecho do item 15 do acórdão. Página 6 de 41 do Inteiro Teor do Acórdão da ADI 4628. 246 Página 29 de 41 do Inteiro Teor do Acórdão da ADI 4628.
4 A TÉCNICA PROCESSUAL DA ENERGIA CINÉTICA NO CONTROLE DE