Ao fim do século XIX, a Alemanha era um país desmembrado, com uma estrutura agrária e um sistema econômico obsoleto. A tarefa de unificação do país teria de contar com um direito que pudesse legitimar o poder estatal de dominação e exigir obediência.65
Na esfera econômica, o liberalismo é instituído e torna-se contraditória a finalidade do Estado de assegurar as condições de vida em comum. O Estado torna-se um fim em si mesmo.
63 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p.
169.
64 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: Uma perspectiva da criminalização e da
descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 50.
65 Cláudio de Cicco esclarece: Na Alemanha sentiam-se vivamente os efeitos das cláusulas de Versailles: uma crise econômica nunca vista levou à inflação e ao desemprego. Disso queriam se aproveitar os bolchevistas, que, animados com o sucesso obtido na Rússia, promoviam agitações nos sindicatos alemães do após-guerra. Ao mesmo tempo, surgiam os grandes teóricos da Direita: Maurras, Mussolini, Hitler, construtores de uma “Nova Ordem”, com alguns pontos de contato com a “Nova Ordem Socialista” de Stalin, mas com direção oposta. DE CICCO, Cláudio. História do pensamento jurídico e da filosofia do direito. 7ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 318.
No Direito Penal, por consequência, há um alargamento das situações abarcadas, não só as lesivas a direitos subjetivos ou a bens com valores sociais históricos, mas qualquer situação que o Estado entender necessitar de pena.66
É também no final do século XIX que surge a Escola Positiva, que, sob a influência das ciências naturais, propunha encontrar nos dados reais do direito positivo o material necessário para ciência jurídica. Enredados nessa atmosfera, temos as concepções de bens jurídicos de Binding e Von Liszt.
Em contraposição ao conceito de bem jurídico formulado com base nos princípios iluministas, que representa uma limitação ao legislador, temos a doutrina de Binding. Para ele, abandonando qualquer legitimação material ou função legitimadora, o conceito de bem jurídico é imanente ao sistema, consiste na criação do legislador para manutenção do Estado.
Sua construção teórica positivista legalista está em consonância com a atmosfera da época. Durante vários séculos, a mentalidade positivista dominou todas as áreas de conhecimentos, das ciências exatas às ciências humanas, influenciando também o Direito. A descrença em valores transcendentais traz como lógica a negação de direitos inatos, e consequentemente, os bens jurídicos são criados pelas leis e não simplesmente reconhecidos.
Em seus termos:
Bem jurídico é tudo o que não constitui em si um direito, mas, apesar disso, tem, aos olhos do legislador, valor como condição de uma vida sã da comunidade jurídica, em cuja manutenção íntegra e sem perturbações, ela tem, segundo o seu juízo, interesse, e em cuja salvaguarda perante toda a lesão ou perigo indesejado, o legislador se empenha através das normas.67
66 Tradução livre do original: HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bién jurídico y estado social y democrático
de derecho: el objeto protegido por la norma penal. Barcelona: PPU, 1991, p. 36.
67 Tradução livre do original: BINDING, Karl. Compendio de diritto penale: parte generale. Trad. Adelmo
Desta forma, sua concepção é claramente decorrente do pensamento positivista.68 Sendo seu objeto de estudo simplesmente a lei como realidade dada e fora de questionamento, é a norma posta que servirá de base para sua construção para o crime. Se o bem jurídico é o valor expresso na lei para manutenção do Estado, para este autor o delito é uma lesão ao direito subjetivo do Estado de exigir obediência.69
Maria da Conceição Ferreira da Cunha ressalta que para Binding bem jurídico é criação do legislador, não existe direitos inatos, eles nascem somente quando reconhecidos por lei. E explica a diferença das expressões rechtsgut, bem do direito, e rechtliche gut, bem protegido pelo Direito; esta última destaca a existência de bens independentemente da atitude legal, que só irá protege-los, enquanto que a primeira apregoa a existência de bens somente quando são considerados como tais pelas normas jurídicas.70
A crítica mais contumaz enfrentada pela teoria de Binding é em relação a seu excessivo normativismo e, consequentemente, total exclusão do indivíduo. Privado dos recursos de blindagem afetos ao jusnaturalismo ou às ciências sociais, o homem resta submetido às
68 Hernán Hormazábal Malarée expõe: Do mesmo modo como nas abordagens kantianas de Feuerbach, a portadora da razão é a lei natural, nas de Hegel era a história, nas de Binding passa a ser continente e conteúdo da razão exclusivamente a norma. Tradução livre do original: HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bién
jurídico y estado social y democrático de derecho: el objeto protegido por la norma penal. Barcelona: PPU, 1991, p. 43.
69 Hernán Hormazábal Malarée explica: Finalmente, chega também a conceituar o delito como uma lesão, mas como uma lesão de um direito subjetivo do Estado: ‘O recusar a obediência é, portanto, sempre negação do querer público, sempre contravenção de um direito público estabelecido exclusivamente a favor do Estado, mas, sem embargo, muitas vezes pequena. A lesão deste direito subjetivo de mandar é a única chamada lesão de um direito que é essencial em todos os delitos”. Tradução livre do original: HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán.
Bién jurídico y estado social y democrático de derecho: el objeto protegido por la norma penal. Barcelona: PPU, 1991, p. 40.
70 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: Uma perspectiva da criminalização e da
arbitrariedades e desmandos do Estado. O Direito Penal converge à proteção do Estado e o indivíduo é mero destinatário de uma pena com viés retributivo:
A norma e o bem jurídico como unidades inseparáveis no sistema de Binding, entram a cumprir uma função de legitimação do poder coativo do Estado, podendo chegar a cobrir com um manto de legalidade a arbitrariedade estatal. Nesta situação extrema cabe se perguntar se neste Estado absoluto, é suficiente a garantia de um Estado de direito a submissão a regras que ele mesmo dita.71 Se a concepção de Binding tem caráter positivista normativista, em contrapartida temos a construção também positivista, mas de cunho naturalístico-sociológico de Franz Von Liszt.72 Se em Binding vemos o tratamento científico formal da norma, em Von Liszt o conceito de bem jurídico volta a revelar o limite à ação legislativa.
É que Von Liszt distingue claramente a ciência do Direito Penal, cujo método é o dogmático, e as demais ciências penais, entre as quais destaca a política criminal, cuja finalidade estaria relacionada a uma revisão crítica do direito vigente. Seriam ciências independentes, mas no limite entre as duas, no seu ponto de união, estaria situado o bem jurídico.
Enquanto para Binding o bem jurídico é sempre criação do legislador, para Liszt, o bem existe antes do tratamento legal; é pré-jurídico, por corresponder a um interesse vital da comunidade ou do indivíduo. Maria da Conceição Ferreira da Cunha explica:
71 Tradução livre do original: HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bién jurídico y estado social y democrático
de derecho: el objeto protegido por la norma penal. Barcelona: PPU, 1991, p. 47.
72 Segundo Hernán Hormazábal Malarée, a concepção de Von Liszt foi influenciada pela Escola Positivista
Italiana, sobretudo por Rudolph e Ihering: Segundo Ihering, os interesses constituem o motor que move o mundo social, o que implica a tendência para uma finalidade. Deste modo, as normas enquanto referidas ao mundo social e, em geral toda manifestação jurídica, têm que ser entendidas e interpretadas desde o fim que querem lograr, que não é outro senão assegurar as condições de vida da sociedade. Tradução livre do original: HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bién jurídico y estado social y democrático de derecho: el objeto protegido por la norma penal. Barcelona: PPU, 1991, p. 49.
Para este autor, todos os bens jurídicos são interesses vitais do indivíduo ou da comunidade. A ordem jurídica não cria o interesse, cria-o a vida; mas a proteção do Direito eleva o interesse vital a bem jurídico. A liberdade pessoal, a inviolabilidade do domicílio, o segredo da correspondência eram interesses vitais (...), muito antes de chegarem a estar garantidos pela Constituição contra as intromissões arbitrárias do poder do Estado, ou pelas leis penais, contra as violações procedentes dos indivíduos. A necessidade cria a defesa e com a mudança dos interesses varia o número e a espécie dos bens jurídicos.73 O fim do Direito é a proteção desses interesses humanos, e estes são preexistentes à intenção normativa. Liszt parte da realidade, dos indivíduos, das suas relações para chegar ao Direito. São as necessidades reais da vida humana que são elevadas a bens jurídicos quando protegidos por normas jurídicas.
O conceito de bem jurídico passa a ser reflexo no Direito da realidade social. Assim, torna a ser possível uma revisão crítica da manutenção ou modificação das leis penais tendo em vista a sociedade civil.
Relevantes as lições de Luiz Regis Prado:
O bem jurídico vem a ser, portanto, uma criação da experiência e como tal é um interesse vital do indivíduo ou da comunidade. Firma-se uma conceituação liberal de bem jurídico que precede o direito positivo, e independe dele, sendo endereçada mais ao legislador. O injusto penal compreende a conduta culpável e ilícita. Do ponto de vista formal, é ilícita quando significa transgressão de uma norma estatal (mandato ou dever) e, em sentido material, quando opera uma lesão ou perigo de lesão a um interesse vital garantido pela norma (bem jurídico).74
Mas cabe ainda ressaltar que Liszt introduz à sua teoria os conceitos de necessidade e idoneidade da pena, fazendo voltar o conceito de bem jurídico a ter função limitadora da ação
73 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: Uma perspectiva da criminalização e da
descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 53.
74 PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 6 ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
legislativa. O bem, como interesse vital da comunidade ou do indivíduo existe independentemente do tratamento legal, mas só será elevado a bem jurídico penal quando inexistir outra forma de proteção suficiente e quando esta for adequada e eficaz.
Ademais, Liszt ressalta que a pena deve justificar-se na necessidade para a manutenção da ordem jurídica e segurança da sociedade. Assim, não seria legítima a criminalização de condutas contrárias apenas à moral ou a religião. A moral por si só não é bem jurídico, só deve ser protegida se e quando afetar a esfera jurídica dos particulares.75
Desta maneira, Franz Von Liszt se opõe ao Estado absolutista, já que a essência do bem jurídico é a vontade humana, os interesses vitais humanos, que representam, de outro lado, o limite criminalizador. Se o fundamento de validade da criminalização para os iluministas estava nos postulados filosóficos-jurídicos, em Liszt, esta funda-se na realidade social.