Sob o prisma conceitual, na doutrina não há um posicionamento uníssono quanto à natureza jurídica dos direitos da personalidade, sendo contemplado sob dois enfoques, um jusnaturalista e outro positivista, e, muito embora exaltemos a corrente naturalista, para melhor compreensão desse instituto do direito, que exerce relevante implicação nas relações trabalhistas, tanto que merecedor de capítulo específico no presente trabalho, ponderaremos os dois posicionamentos.
Carlos Alberto Bittar, erigindo os direitos da personalidade à categoria de direitos do homem e comungando da corrente jusnaturalista, conceitua-os como sendo aqueles que integram a essência do ser humano como condição da sua própria existência, tratando-se, portanto, de direitos naturais ou direitos inatos - atributos ou dotes próprios que individualizam cada indivíduo -, condizentes à natureza humana, portanto, anteriores ao Estado, que tem o dever de reconhecê-los e de protegê-los em face do poder público e em relação às incursões de particulares, impondo um comportamento negativo através do poder-dever de aplicar sanção (direito positivo), no caso de desrespeito ou ofensa56.
Goffredo Telles Junior afirma que a personalidade é o primeiro bem da pessoa, confunde-se com a própria existência, servindo de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens, servindo a norma jurídica apenas para defesa desse bem dado pela natureza - direito natural -, como é o caso do direito à vida, que não se trata de concessão estatal, mas direito inato a existência do homem57.
56 Ob.cit., págs. 23,29 e 30.
O direito natural está acima do direito positivo; dele independe, ao passo que o direito positivo só tem sentido diante da existência do direito natural, sendo que as leis que embasam o direito positivo devem obediência à lei natural, pois expressa conteúdo ético-moral, retratando a razão humana e divina, portanto, dotada de validade em si mesma. Nesse sentido é a doutrina de Miguel Reale:
O Direito Natural, acorde com a doutrina de Santo Tomás de Aquino, repete, no plano da experiência social, a mesma exigência de ordem racional que Deus estabelece no universo, o qual não é um caos, mas um cosmos. À luz dessa concepção, a lei positiva, estabelecida pela autoridade humana competente, deve se subordinar à lei natural, que independe do legislador terreno e se impõe a ele como um conjunto de imperativos éticos indeclináveis, dos quais se inferem outros ajustáveis às múltiplas circunstâncias sociais. Desse modo, haveria duas ordens de leis, uma dotada de validade em si e por si (a do Direito Natural) e outra de validade subordinada e contingente (a do Direito Positivo)58.
Dentre os positivistas, destaca-se Adriano de Cupis, baseado no positivismo Kelsiano59, considera a personalidade não um atributo essencial e inato do homem, e sim constitui o conteúdo essencial para a existência do homem e para sua projeção na sociedade, decorrente da sua concepção jurídico-normativa, sendo certo que a ausência desses direitos torna irrealizável e inexercitável a personalidade, pois a personalidade em si é abstração, tornando-se concreta em razão da sua integração ao direito posto. Portanto, somente tem validade diante do reconhecimento pelo ordenamento jurídico.
57 Iniciação na Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 2001, pág. 298.
58 Lições Preliminares de Direito. 27a. ed. ajustada ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 312.
59 Segundo a teoria positivista de Kelsen, a pessoa física é um complexo de normas, ou seja, uma unidade de deveres e direitos subjetivos, “não é, portanto, um indivíduo, mas a unidade personificada das normas jurídicas que obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivíduo”. Não é uma realidade natural, mas uma construção jurídica criada pela ciência do Direito, um conceito auxiliar na descrição de fatos juridicamente relevantes. KELSEN, HANS . Teoria Pura
Caio Mário da Silva Pereira, mescla o posicionamento positivista com o naturalista ao admitir que há duas categorias de direitos da personalidade: os “adquiridos”, que integram o status individual, porém são projetados conforme os disciplina o direito positivo, e os direitos “inatos”, proclamados pela escola de direito natural, que são inerentes à pessoa humana e se sobrepõem ao direito legislado, sendo direitos proclamados pelo direito natural60.
Assim, entendemos que esse insigne doutrinador não distingue a corrente positivista da naturalista, admitindo ambos os posicionamentos, pois quando atesta a existência de direitos da personalidade “adquiridos”, sustenta a tese positivista de que os direitos da personalidade se configuram essenciais, mas não são necessariamente inatos, pois existem direitos que adquirem o status de “essenciais” e ligados à pessoa do seu titular, porém, não tem por base o pressuposto da personalidade, são “adquiridos” em razão de um ato ou fato exterior, e, uma vez revelados, adquirem o caráter de essencialidade, servindo de complemento ou continuação da personalidade, por força do ordenamento jurídico, como é o caso do direito moral do autor.
Advertem Maria Helena Diniz61 e Caio Mário da Silva Pereira62 que a personalidade, por integrar a essência do ser, não se confunde com direito, ou seja, não significa dizer que o homem tem direito à personalidade, pois ela é inata, mas, a partir da personalidade é que são exteriorizados os direitos e obrigações, servindo de “apoio de todos os direitos e obrigações”, dela, personalidade, “irradiam-se direitos”, podendo-se afirmar que os direitos estão para a personalidade, assim como a personalidade está para a
60 Instituições de Direito Civil: introdução ao direito civil e teoria geral do direito Civil. Vol. I, 19a. edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2000, pág.153.
61 Ob.cit., pág. 119. 62 Ob.cit., pág. 154.
essência do homem, carregando essa essência desde o nascimento até a morte, posto que o ordenamento civilista protege a personalidade desde a concepção, assegurando proteção ao nascituro(art. 2o. do Código Civil), o que justifica a proibição legal do aborto(Código Penal, arts. 124 e 125); sendo certo que a morte é o momento em que há termo à personalidade, entretanto, os efeitos da tutela jurídico-legal à personalidade são projetados mesmo pós óbito, haja vista que não se pode denegrir a imagem e memória do morto (CC, art. 12, parág. único), sob pena de gerar ao cônjuge, ascendente ou descendente do “de cujus”, denominados “lesados indiretos”, direito à reparação do dano moral, além de medidas judiciais que tenham o condão de cessar de imediato a ofensa perpetrada.
Muito embora exista divergência doutrinária quanto a natureza jurídica dos direitos da personalidade - naturalista ou positivista -, na verdade, sua essência e fundamento convergem para uma única finalidade, qual seja, resguardar a dignidade humana, valor fonte de todo ordenamento jurídico constitucional e infra-constitucional.