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Com efeito, o argumento primeiro e comum aos sistemas jurídicos para viabilizar a validade e eficácia de uma tal cláusula é a consagração da autonomia privada, enquanto princípio e/ou valor subjacente às relações contratuais, em todos os ordenamentos sob aferição e também no domínio internacional. Entretanto, não é o fundamento único para a validação e a consequente produção dos efeitos jurídicos desejados de uma cláusula de hardship.

Certo é que fora a autonomia privada consagrada em cada um dos ordenamentos verificados. Entretanto, a despeito de sua consagração, fora percebida com especificidades próprias, que são variáveis, em extensão, de Estado para Estado. Mormente porque a heteronomia e a autonomia se relacionam de formas diversas, em virtude dos valores que se concentram na base dos sistemas, assim como dos demais princípios jurídicos e/ou regras que compõem o sistema a que se estiver a tratar623_{. Esta lógica resulta em alcance} e relevância diferentes de um mesmo princípio jurídico, quando analisado para a finalidade de validar a modelação de uma cláusula de hardship.

Assim, ainda que para esta aferição se deva partir da autonomia privada, a validade de uma cláusula de hardship, não se dará tão somente à sua luz. Terão de ser vistos os demais princípios que com ela se relacionam. Designadamente neste tocante, a autonomia privada não confrontará as mesmas delimitações e, nesta medida, não terá as mesmas condições e configurações nos sistemas jurídicos analisados. Partir-se-á dos contextos que menor delimitam o exercício da autonomia privada, para aqueles que operam a delimitação de forma mais ampla.

Nos sistemas jurídicos do Common Law, designadamente Inglaterra e Estados Unidos da América, a autonomia privada encontra maior expressão. Veja-se.

Em Inglaterra o princípio da autonomia privada é reconhecido como sendo a «trave mestra» do Direito dos Contratos, especialmente porque foram assimiladas pelos tribunais ingleses as ideias liberais o que faz com que se mantenha, nesta ordem de Direito, a conceção liberal dos contratos. Disto resulta serem as delimitações aos princípios do «sanctity of contract» e «freedom of contract» - os quais asseguram força à ideia de que as partes têm ampla liberdade para acertar os termos que se vinculam (ou seja, têm ampla liberdade de modelação e estipulação) e, em razão desta ampla escolha, aquilo por elas estabelecido em um contrato torna-se a elas vinculativo no todo (salvo raras exceções) - muito mais reduzidas.624

Frente a esta sistemática jurídica, as delimitações que a estes princípios são impostas são dadas principalmente em decorrência da lei dos homens, da lei da natureza e da moral625_{. A liberdade de celebração sofre limitações pela} impossibilidade que o sistema traz para se obrigar alguém a contratar e também pela vedação que traz quanto à não contratação em decorrência de discriminação. A liberdade de estipulação sofre limitações pelas leis do homem e da natureza626_{. É desta forma que se pretende, neste contexto, garantir a} segurança no tráfego jurídico e primar pela liberdade individual627_{, valores estes} fundamentais.

Outrossim, esta ampla liberdade encontra fundamentos no cerne deste sistema legal e da conceção moral que o funda. As ideias decorrentes do liberalismo, individualismo e utilitarismo reforçam o entendimento de ampla liberdade no exercício da vontade e, em decorrência, permitem que cada um

624 _{Cfr: CORDEIRO, António Menezes Barreto. Direito inglês…, 2017, p. 36-37; VICENTE, Dário}

Moura. Direito Comparado…, 2015, p. 260.; CORDEIRO-MOSS, Guiditta. Boilerplate… 2011, p. 278 e ss; PARADINE v. Jane. [1647] EWHC KB J5, (1647) Aleyn 26, [1658] EngR 486, (1658) Sty 47, (1658) 82 ER 519 (C); VICENTE, Dário Moura. Direito…2017, p. 248 e ss.; HILMMAN, Robert A. Principles…2004, p. 306-317; NEGREIROS, Teresa. Teoria… 2002. p. 24 e ss.

625 _{CORDEIRO, António Menezes Barreto. Direito… 2017, p. 260.} 626 _{Cfr: CORDEIRO, António Menezes Barreto. Direito…2017, p. 36-37.}

627 _{Cfr: CORDEIRO, António Menezes Barreto. Direito… 2017, p. 36-37; VICENTE, Dário Moura.} Direito…2015, p. 260.; CORDEIRO-MOSS, Guiditta. Boilerplate… 2011, p. 278 e ss; PARADINE v. Jane. [1647] EWHC KB J5, (1647) Aleyn 26, [1658] EngR 486, (1658) Sty 47, (1658) 82 ER

519 (C); VICENTE, Dário Moura. Direito… 2017, p. 248 e ss.; HILMMAN, Robert A. Principles… 2004, p. 306-317; NEGREIROS, Teresa. Teoria…2002. p. 24 e ss.

possa prever os efeitos das suas condutas e organizar suas vidas e decisões de acordo com esta previsibilidade possível. Daí porque a estruturação se dar por uma mínima interferência do Estado no seio privado assim evitam-se máculas ou desvirtuações nas decisões dos particulares628_.

Para além de a autonomia privada para o exercício da modelação de cláusulas de hardship de adaptação não sofrer delimitações pelos outros princípios subjacentes ao sistema, também não é o caso de delimitações decorrerem a partir de regras injuntivas neste tocante. Certo é que no contexto jurídico inglês, para operar no domínio dos contratos, existem as cláusulas implícitas, chamadas de terms implied, as quais compreendem os terms implied by law, que, por sua vez, podem ter uma origem legal (implied terms by law – statute -), costumeira (terms implied by custom) ou jurisprudencial (terms implied by common law). De mais, que estes, ao serem comparados ao imaginário jurídico romanista, encontram correspondência às regras supletivas, e nesta medida se prestam a integrar contratos lacunosos em algumas hipóteses. Contudo, a estes, apenas em casos bastante específicos e de forma expressa, é atribuído caráter injuntivo, o que não é o caso do conceito de frustration of purpose.629

Nos Estados Unidos da América, também é dada ampla expressão ao princípio da autonomia privada e escassas são as delimitações que o exercício desta autonomia sofre frente a este contexto. A ampla liberdade encontra justificativa nos ensinamentos decorrentes dos princípios do «sanctity of contracts», «freedom of contract» e também do princípio da atipicidade contratual. Especialmente porque o princípio do «freedom of contract» garante às partes grande liberdade de celebração e estipulação das cláusulas a constar em seus contratos, o que é corroborado pelo segundo princípio, eis que, ao não haver contratos-tipo, também chamados de contratos nominados, resta garantida a liberdade que os contratantes têm em acertar os termos de suas relações.630

628 _{Neste sentido coloca: VICENTE, Dário Moura. Direito…2015. p. 260.}

629 _{Cfr: CORDEIRO, António Menezes Barreto. Direito… 2017, p. 36-37; CONSUMER Rights Act}

2015. [Em linha]. Disponível em: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/15/section/31. Acesso em: 17 de jun. de 2018.

Poucas são as delimitações a que o exercício da autonomia privada dos contratantes está sujeito. Isto porque, a despeito de haver codificações responsáveis por trazer algumas regras jurídicas, não comportam estes Códigos ou outras fontes de direito princípios estruturantes com força para se sobressaírem à autonomia privada631_.

A estruturação nestes termos tem como causa os fundamentos que se prestam a compor o sistema. Também fazem frente a este contexto jurídico ideias liberais, a primazia ao individualismo e as ideias de utilitarismo no domínio dos contratos. Estes elementos são responsáveis por atribuir aos contratos a condição de se tratar de um mecanismo para o exercício da autonomia da vontade e da liberdade e, como consequência, darem destaque à vontade dos contratantes para prever os efeitos de suas condutas, organizarem suas vidas e decisões, bem como diminuir a possibilidade de intervenção estatal no seio dos contratos privados632_.

Outrossim, este sistema de Direito também não traz regras jurídicas com caráter imperativo no domínio dos desequilíbrios supervenientes no seio dos contratos comerciais entre privados. A uma, porque nesta jurisdição as regras vinculam apenas no domínio que impõem633 _{e nesta medida, não tendo sido} explicitada esta condição não há que se considerar a vinculação. A duas, porque os conceitos de «supervening frustration» e «impracticability of performance» tratam de «default rules». O que significa que, a despeito de serem regras legais («legal rules»), são supletivas a vontade das partes e se prestam ao preenchimento de lacunas nos contratos incompletos, quando a incidência destas não tiver sido derrogada por vontade das partes.634

Já nos sistemas jurídicos pertencentes à família romano germânica, notadamente Portugal e Brasil, a autonomia privada é delimitada por outros princípios e regras os quais exercem maiores influências no exercício da vontade dos privados. Veja-se.

631 _{TIMM, Luciano Benetti. Common… 2012, p. 535;}

632 _{Neste sentido coloca GLITZ ao falar do modelo liberal do contrato, cfr: GLITZ, Frederico}

Eduardo Z. Anotações…, 2011. p. 4; VICENTE, Dário Moura. Direito…2015. p. 260.

633 _{ASCENSÃO, José Oliveira. Interpretação…p. 913-941.}

634 _{Cfr: AYRES, Ian; GERTNER, Robert. Filling Gaps…1989-1990, p. 87 e ss; TIMM, Luciano}

Em Portugal, como reflexo da consagração do princípio da autonomia privada se tem o entendimento de que, no seio dos contratos comerciais entre particulares, as partes têm liberdade de negociação, criação, estipulação e vinculação, relativamente aos termos que intentarem às suas relações. Este princípio recebeu expressão normativa através do artigo 405º do Código Civil português.635

Entretanto, não o podem fazer de forma desmedida. As expressões do princípio da autonomia privada (e aqui deve ser entendida a viabilidade de negociação de uma cláusula de hardship) são delimitadas pelos princípios da boa-fé e princípio da equivalência das prestações; por regras que integram o sistema, sobretudo injuntivas; assim como pela justiça social, pela lei, pela moral e pela natureza.636

Nesta medida, para que uma cláusula de hardship seja válida e eficaz adentro deste sistema terá esta de, sobretudo, prestar-se a concretizar o princípio da equivalência entre as prestações, ser negociada com a devida observância aos ditames da boa-fé e prever seja a remodelação do plano contratual, em decorrência da incidência de uma tal cláusula, também procedida à luz da boa-fé. Somente neste caso é que as regras dos artigos 437º ao 439º do Código Civil poderão ser derrogadas em virtude de solução negociada pelos contratantes, eis que não estará sendo rompido o equilíbrio de interesses considerados pelo legislador. Aconselhável que conste expresso o afastamento da regra legal. Não obstante o exposto, mesmo que as partes procedam ao afastamento não é certo perante este contexto que a regra legal poderá ser derrogada no todo mesmo que garantido, através de uma tal cláusula, o apreço ao núcleo normativo da regra.637

635 _{Cfr: CARVALHO, Jorge Morais. Os princípios…2014, p. 103 e ss; CORDEIRO, António}

Menezes. Tratado… v. II, 2017, p. 39 e ss.; LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito… vol I, 2017, p. 21 e ss.

636 _{Cfr: VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria…2010, p. 15 e 25 e ss; TELLES, Inocêncio}

Galvão. Manual… 2002, p. 18 e ss.; ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil…1999, p. 78 e ss.

637 _{Acerca dos delimitadores do exercício da autonomia privada neste tocante, cfr: CORDEIRO,}

António Menezes. Da boa fé… 2015, p. 1107; CORDEIRO, António Menezes. Tratado… v. IX,

2017, p. 539 e 560; LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito…, vol. II, 2017, p. 130-131 e ss; VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral…2010, p. 15 e 25 e ss; TELLES, Inocêncio Galvão. Manual…, 2002, p. 18 e ss.; ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil…1999, p. 78 e

ss; VICENTE, Dário Moura. Direito Comparado, vol I e II, 2015 e 2017; ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito…, 2005, p. 521-522; CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Direito Civil

No Brasil também houve a consagração do princípio da autonomia privada. E, de forma muito semelhante ao que acontece frente ao sistema jurídico português, este princípio, um dos vetores do Direito dos Contratos, reflete o poder que as partes têm para contratar ou não contratar, fixar o conteúdo que pretendem e nesta medida estabelecer os efeitos que querem produzam-se às suas relações jurídicas.638

Todavia, mais uma vez, porém agora nesta jurisdição, percebem-se delimitações a este princípio. Estas derivam da ordem pública, dos bons costumes, em razão e nos limites da função social do contrato, da boa-fé objetiva, do princípio do equilíbrio económico no seio dos contratos, assim como das regras injuntivas (imperativas) consagradas por este sistema.639

Nestes moldes, para que uma cláusula de hardship seja válida e eficaz adentro do sistema jurídico brasileiro terá, mormente, de refletir os princípios do equilíbrio económico, da função social dos contratos (artigo 421 do Código Civil) e da boa-fé (art. 422 do Código Civil). Deste modo se operando, a vontade das partes estará em conformidade com os fundamentos jurídicos do sistema, o que viabiliza o afastamento das regras trazidas pelos artigos 317, 478 a 480 do Código Civil para que haja incidência da solução negociada. Oportuno que conste expresso o óbice à incidência da regra legal. Frente ao contexto brasileiro, é de maior aceitação a possibilidade de derrogação das regras legais quando se vir garantido o núcleo normativo da regra da excessiva onerosidade superveniente através de uma cláusula de hardship.640

Do exposto resulta que frente às ordens jurídicas inglesa e norte- americana haverá maior liberdade de criação e estipulação dos clausulados a constarem nas relações contratuais privadas. Enquanto que, frente às ordens

: introdução, fontes de direito, interpretação da lei, aplicação das leis no tempo, doutrina geral. 4ª ed. Coimbra, Almedina, 2012. v. I, p. 671 e ss; MONTEIRO, António Pinto. GOMES, Júlio – A «hardship clause»… 1998, p. 34.

638 _{Cfr: MARTINS-COSTA, Judith. A cláusula… 2010, p. 22; SIMÃO, José Fernando. Direito} Civil… 2006, p. 7 e ss; MELO, Leonardo Machado de. Princípios…2011, p. 78 e ss.

639 _{SIMÃO, José Fernando. Direito… 2006, p. 7 e ss; NEGREIROS, Teresa. Teoria…2002, p. 24}

e ss, 154 e ss, 205 e ss; FARIAS, Cristiano Chaves de / ROSENVALD, Nelson. Direito…2011, p. 622 e ss; MARTINS-COSTA, Judith. Contratos… 2011, p. 48 e ss; MELO, Leonardo Machado de. Princípios…2011, p. 85 e ss; GOMES, Orlando. Contratos… 2008, p. 26 e ss.

640 _{SIMÃO, José Fernando. Direito…2006, p. 7 e ss; NEGREIROS, Teresa. Teoria… 2002, p. 24}

e ss, 154 e ss, 205 e ss; FARIAS, Cristiano Chaves de / ROSENVALD, Nelson. Direito… 2011,

p. 622 e ss; MARTINS-COSTA, Judith. Contratos… 2011, p. 48 e ss; MELO, Leonardo Machado de. Princípios…2011, p. 85 e ss; GOMES, Orlando. Contratos…2008, p. 26 e ss.

jurídicas portuguesa e brasileira (mas sobretudo portuguesa) esta margem sofrerá maiores restrições. Notadamente porque a heteronomia exerce maior influência no seio da autonomia privada, diminuindo o poder de autorregulação das partes de um contrato.

Noutra senda, uma vez negociada cláusula nos termos referidos, diante da operacionalização de tal clausulado, será o caso de as partes renegociarem o contrato desequilibrado, eis que este é um dever que das cláusulas decorrem, o que deverá se dar de boa-fé. Conquanto, a boa-fé não seja percebida da mesma forma, como consequência, não tem a mesma consagração e o mesmo alcance em todos os ordenamentos aferidos. Veja-se.

Frente aos Direitos português e brasileiro, atuar em consonância à boa- fé no domínio da renegociação dos contratos significa agir de forma séria, correta, leal e proba, não sendo admitidas artimanhas, protelações e deslealdades - atendo-se, inclusive, aos deveres acessórios de informação, proteção e lealdade; sob pena de, agindo de modo diverso, sujeitar-se as sanções legais dos sistemas para os casos de incumprimento ou cumprimento defeituoso641_{. Frente aos sistemas jurídicos inglês e norte-americano, ainda que} seja a boa-fé por estes conhecida642_{, não detém esta o mesmo alcance, e a sua} inobservância não comporta as mesmas sanções; por isto, a renegociação do plano contratual poderá assumir nuances distintas das que decorrem relativamente dos sistemas jurídicos das famílias jurídicas romano-germânicas em atenção.

Nesta medida se percebe que, embora possa ser desenhado o mesmo clausulado perante ordens jurídicas distintas, a sua modelação não terá

641 _{Cfr: MARTINS-COSTA, Judith. A cláusula…2010, p. 24 e ss; MARTINS-COSTA, Judith. A} boa-fé…, 2015; PINHEIRO, Luís de Lima. Direito…, 2005, p. 240 e ss; LEITÃO, Luís Manuel de

Menezes. Direito… vol. II, 2017, p. 140 e ss; CORDEIRO, António Menezes. Tratado… v. IX, 201, p. 140 e ss; CORDEIRO, António Menezes. Da boa-fé… 2015, TELLES, Inocêncio Galvão.

Direito…., 2002, p. 135;

642 _{Em Inglaterra, em razão da que fora exercida pelo Direito Comunitário, sobretudo da Diretiva}

nº 85/653/CE do Conselho, a boa-fé é também considerada no âmbito dos contratos celebrados. Contudo, mesmo tendo passado a integrar esta ordem jurídica, não comporta a mesma relevância que este princípio detém frente aos contextos jurídicos romanistas. Cfr: VICENTE, Dário Moura. Direito Comparado. p. 524.; No Direito norte-americano a boa-fé recebeu consagração a partir do §1-304 do UCC. Esta concebe o dever de honestidade e a observância de alguns standards que são considerados para o fim das negociações. Entretanto, ainda assim não comportam o mesmo alcance da boa-fé no domínio dos sistemas jurídicos romanistas. Cfr: TIMM, Luciano Benetti. Common… 2012, p. 536 e ss; DIMATTEO, Larry A. / HOGG, Martin. Comparative… 2016, p. 210-219; AYRES, Ian / GERTNER, Robert. Filling Gaps…, 1989-1990,

necessariamente o mesmo alcance. Cabe, para além de considerar o disposto em uma cláusula, considerar todos os demais elementos, princípios, valores, regras, que estruturam o Direito destas ordens jurídicas, e que estão no centro da estruturação da sociedade - sejam eles de cunho jurídico, histórico, económico, político e outros -, para se aferir o alcance efetivo que uma tal figura jurídica terá.

A despeito das diferenças no que toca as delimitações relativas a autonomia privada frente a cada uma das ordens jurídicas analisadas; a despeito de serem estas distinções responsáveis por trazer diferenças entre os elementos que se prestam a validar a modelação das cláusulas de hardship; a mais, a despeito de tais distinções influenciarem na forma que se dará a produção dos efeitos nestas cláusulas estabelecidos; ainda, a despeito de deverem em todos os contextos jurídicos as partes reunirem-se e empenharem-se nas negociações no caso de operacionalização do clausulado; a forma que a renegociação terá de decorrer não terá de ser necessariamente similar e a inobservância dos deveres trazidos não gerará, necessariamente, as mesmas consequências.

Contudo, certo considerar que todos os sistemas jurídicos analisados admitem a modelação das cláusulas de hardship de adaptação quando formatadas de modo a refletir a teoria do hardship com expressão nos dispositivos dos Princípios UNIDROIT, como medida de solução aos casos de desequilíbrio superveniente, que por alterar as circunstâncias basilares do contrato, gera excessiva onerosidade no seu cumprimento. Isto reflete cuidar-se a cláusula de hardship de fenómeno de interação entre os sistemas jurídicos nacionais sob aferição e entre cada um deles e o contexto jurídico comercial internacional.

1.3.2. Das consequências da desatenção ao dever de renegociação do contrato