62 Ibid., p. 13-18.
63 BRESOLIN, Kleberson. Gadamer e a reabilitação dos preconceitos. Revista Intuito, Porto Alegre, n. 1, 2008, p. 63-81.
64 VIEIRA JÚNIOR, Ronaldo Jorge. Responsabilização objetiva do Estado: segregação institucional do negro e adoção de ações afirmativas como reparação aos danos causados. Curitiba: Juruá, 2011, p. 27.
65 CAMINO L., PEREIRA C., O papel da Psicologia na construção dos Direitos Humanos: análise das teorias e práticas psicológicas na discriminação ao homossexualismo. Revista Perfil, 2002.
Quando um valor negativo dá cabimento a uma ação física contra um objeto, está- se diante de uma conduta discriminatória. O preconceito de valor negativo seria, nas expressões da Física Mecânica, uma energia potencial, enquanto que a discriminação, energia cinética.
Discriminar é diferenciar, distinguir, separar, discernir, estabelecer diferença. A discriminação (segregação separação, apartação) é ato. Como ato, pode ser observado, descrito, testemunhado. Preconceito, como a etimologia do vocábulo indica (pré + conceito) é um pré-juízo, ou seja, um pré-julgamento: juízo antecipado ou a priori – opinião formada sem reflexão, conceito anterior a toda experiência ou fato: prevenção, abusão. [...] A discriminação envolve desigualdade de tratamento. O preconceito envolve sentimentos (antipatia, aversão, ódio, medo, insegurança, desconfiança etc.)66
Para Danièle Lochak, “la discrimination, c’est la distinction ou la différence de traitement illégitime: illégitime parce qu’arbitraire, et interdite puisqu’illégitime.”67
Joaquim Barbosa Gomes68 divide as formas pelas quais podem manifestar-se as práticas discriminatórias em (a) discriminações intencionais, as que se pode ainda subdividir em (a.1) explícitas, e (a.2) implícitas; bem como as (b) discriminações não intencionais.
Podem-se perceber as discriminações intencionais explícitas quando, deliberadamente, se defere a um determinado indivíduo ou coletividade um tratamento desigual em qualquer atividade pública, tais como concursos e promoções ou, no mesmo sentido, junto à iniciativa privada, em razão de cor, raça, sexo, religião, bem como, qualquer outra característica que a distinga da maioria naquele meio determinado. Assim, o critério do
discrimen se observa com nitidez e objetividade.69
Embora a discriminação intencional configure, via de regra, uma situação de fato ilícita, visto que contaria o princípio da isonomia, benfazejo lembrar que há circunstâncias em que elas podem ocorrer em consonância com o direito. Sobretudo quando a discriminação apresentar-se como essencial ou necessária para o desenvolvimento de determinada modalidade de trabalho ou serviço, no qual se exigem habilidades técnicas específicas ou nas quais uma determinada tarefa pode ser melhor realizada ou deve necessariamente ser efetuada por grupos integrantes de um determinado sexo ou raça. Exemplifica o professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
66 BRANDÃO, Adelino. Direito racial brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 13.
67 LOCHAK, D., Réflexions sur la notion de discrimination, Droit Social, n 11, 1887. ‘’Discriminação é a distinção ou a diferença de tratamento ilegítimo: ilegítimo por ser arbitrário, e proibido pois ilegítimo.” (tradução livre)
68 GOMES, Joaquim Barbosa. Ação Afirmativa & Princípio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro e São Paulo: 1ª Edição, 2001.
Suponha-se hipotético concurso público para seleção de candidatos a exercícios físicos, controlados por órgãos de pesquisa, que sirvam de base ao estudo e medição da especialidade esportiva mais adaptada a pessoas de raça negra. É óbvio que os indivíduos de raça branca não poderão concorrer a este certame. E nenhum agravo existirá ao princípio da isonomia na exclusão de pessoas de outras raças que não a negra. [...] Pode-se, ainda, supor que grassando em certa região uma epidemia, a que se revelem resistentes os indivíduos de certa raça, a lei estabeleça que só poderão candidatar-se a cargos públicos de enfermeiro, naquela área, os indivíduos pertencentes à raça refratária à contração da doença que se queira debelar. É óbvio, do mesmo modo, que, ainda aqui, as pessoas terão sido discriminadas em razão da raça, sem , todavia, ocorrer, por tal circunstância qualquer preceito ao princípio igualitário.70
No mesmo plano de discriminação intencional legítima, situam-se aquelas que foram alcunhadas de discriminações positivas, aplicadas por intermédio de políticas públicas, conhecidas como ações afirmativas. Nessa modalidade, busca-se um meio ativo por meio do qual se impeça que a mera garantia de igualdade se constitua em fator de perpetuação de desigualdades estruturalmente compartilhadas. Possuem caráter redistributivo e restaurador, pressupondo necessariamente uma desigualdade oficial ou historicamente comprovada.71
No que diz respeito à prática das chamadas discriminações intencionais
implícitas, por seu turno, ocorrem estas na medida em que o agente que impõe a exclusão o
faz de forma dissimulada. Em algumas circunstâncias, pode resultar de uma interpretação maliciosa de determinada disposição legislativa, uma discriminação na aplicação do direito, na qual inexiste um caráter ostensivo de discriminação.
Por fim, examinem-se as denominadas discriminações não intencionais. Estas decorreriam de alguma omissão, constituindo-se em discriminações de fato. Tal aspecto decorre não de um propósito explícito ou implícito da exclusão de determinados grupos, tampouco de ato comissivo da administração ou do legislativo. Procede sim da indiferença do poder público em face de grupos sociais expostos a processo recorrentes de marginalização, sujeitos a diversas formas de estigma. Resultaria, então, da ausência de políticas públicas ou de iniciativas privadas destinadas à reversão desse quadro de exclusão de oportunidades, por meio do qual se cria espécie de naturalização das desigualdades.72
Tratando do mesmo assunto, porém, de forma mais genérica, Celso Antônio Bandeira de Mello procurou, com exata propriedade, fixar algumas regras capazes de
70 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 16.
71 GOMES, Joaquim Barbosa. Op., cit., 2004. 72
assegurar no plano normativo a igualdade de tratamento, ou em outros termos, regras autorizadoras e desautorizados de discriminação.73
Nesse sentido, o estabelecimento de discriminações não poderia ser realizado sem a violação ao princípio da isonomia em relação a três aspectos: (a) o primeiro diz respeito ao elemento tomado como fator de desequiparação; (b) o segundo reporta-se a uma correlação lógica e abstrata existente entre o fator instituído como critério de discriminação e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico em concreto; (c) o terceiro fator diz respeito à consonância dessa correlação lógica com os interesses tutelados pelo sistema constitucional e, desse modo, judicizados.74
Nessa baila, dever-se-ia primeiro identificar o que é adotado como critério discriminatório; depois verificar se existe alguma justificativa racional, algum fundamento lógico para, em razão desse critério, atribuir-se o tratamento desigual; e, por fim, analisar-se se tal fundamento encontra-se perfilado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional.
Segundo o jurista, tais aspectos não deveriam ser considerados isoladamente, mas somente a conjunção de todos os três permitiria uma interpretação adequada do problema. Nesses termos, se a norma estiver ajustada ao princípio da igualdade sob o primeiro aspecto, cumpriria examiná-la, sucessivamente, em relação aos outros dois – sendo que a ofensa a qualquer deles já seria per si suficiente para desqualifica-la.
Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando: I – a norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada. II – a norma adotada como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator “tempo” – que não descansa no objeto – como critério diferencial. III – a norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados. V – a norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente. V – a interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens, desequiparações que não foram professadamente assumidas por ela de modo claro, ainda que por via implícita.75
2.3 Racismo 73 Id., Ibid. 74 Id., Ibid. 75 Ibid., p. 47-48.