Os servidores públicos contratados por um tempo determinado estão sujeitos ao regime especial previsto no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, que dispõe que “a
lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Entre estes casos excepcionais estão o combate a surtos endêmicos, situações de calamidade pública, realização de recenseamentos e outras pesquisas, necessidade de contratação de professor substituto e visitante, entre outros.
Desta forma, o objetivo do contrato temporário é atender uma necessidade temporária de caráter emergencial. Uma vez realizada a contratação, os agentes passarão a integrar a categoria geral de servidores estatais, ainda que por prazo determinado e sem a
43 “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”
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ocupação de cargo ou emprego. Exercerão, pois, função na Administração Pública sem vinculação a qualquer cargo ou emprego.
Não há obrigatoriedade de prévia realização de concurso público, contudo, a Lei Federal que regulamentou a matéria, Lei n.º 8.745/9344, prevê a realização de um processo seletivo simplificado, havendo, contudo, uma exceção prevista na Medida Provisória n.º 431/200845 que dispensa a seleção simplificada para o atendimento de calamidade pública ou situação de emergência ambiental.
Como já mencionado anteriormente, o requisito do concurso público para o exercício de função pública temporária se justifica em face do caráter, em regra, emergencial das contratações, o que é incompatível com a demora do procedimento formal do certame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3.068/DF46, entendeu que, na contratação de servidores temporários, deverá ser demonstrada a necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho de atividades de caráter regular e permanente.
No entendimento de Carvalho Filho (2007), a Constituição Federal prevê três pressupostos para que a contratação temporária seja considerada válida. Segundo o doutrinador, o primeiro deles é a “determinabilidade temporal da contratação”, ou seja, ao contrário dos contratos realizados nos regimes estatutário e celetista, a contratação temporária, como explícito no próprio nome, deve ter sempre um prazo determinado.
Atualmente, a Lei n.º 8.745/93 regula a contratação temporária de servidores no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, dispondo sobre as regras e prazos de contratação. Nesta lei estão previstos os prazos máximos de duração dos contratos temporários, sendo eles improrrogáveis ou prorrogados até um limite máximo. O intuito é impedir que a regra geral do concurso público seja descumprida.
O segundo pressuposto para a validação da contratação temporária, ainda de acordo com Carvalho Filho (2007, p. 406), é a “temporariedade da função”, o que impõe ao Estado, se a necessidade é permanente, o dever de processar o recrutamento através dos demais regimes. No entendimento de Rocha (1994, p. 241-242), é fundamental:
44 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8745cons.htm 45 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/mpv/431.htm 46 Disponível em http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/767612/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi- 3068-df/inteiro-teor-100483771
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“que se estabeleçam os critérios legais para a definição do que seja a temporariedade e a excepcionalidade. Aquela referente à necessidade, e esta concernente ao interesse público. É temporário aquilo que não tendo a duração ou permanência no tempo. A transitoriedade põe-se como uma condição que indica ser passageira a situação, pelo que o desempenho da função, pelo menos pelo contratado, tem o condão de ser precário. A necessidade que impõe o comportamento há de ser temporária, segundo os termos constitucionalmente traçados. Pode-se dar que a necessidade do desempenho não seja temporária, que ela até tenha de ser permanente. Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo por ser objeto de uma resposta administrativa contida ou expressa num cargo que até mesmo se encontre, eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a expressão constitucionalmente manifestada pela expressão ‘necessidade temporária’. Quer-se, então, dizer que a necessidade das funções é contínua, mas aquela que determina a forma especial de designação de alguém para desempenhá-las sem concurso e mediante contratação é temporária.”
O terceiro e último pressuposto que valida constitucionalmente a contratação temporária é a excepcionalidade do interesse público, exemplos já citados no início deste tópico.
Para uma corrente de doutrinadores, entre os quais estão Celso Bandeira de Melo e Diógenes Gasparini, o regime jurídico dos contratados temporariamente pela Administração Pública deve ser o celetista. Na defesa de sua tese, Gasparini (1992, p. 150) ressalta que:
“Não se alegue em contradita à adoção do regime celetista que a lei a que se refere o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal é a de entidade contratante e essa não pode aumentar as hipóteses de contratação por prazo determinado, fixadas na legislação trabalhista, uma vez que legislar sobre essa matéria é competência da União (artigo22, I, da C.F.). Ledo engano, pois a lei a que faz menção dito dispositivo não se destina, nem poderia, a indicar novas hipóteses de contratações temporárias. Sua função é apenas elencar quais as situações de anormalidade em que se contratará, com base na Consolidação das Leis do Trabalho, por prazo certo e determinado. E mesmo que se admitisse que a entidade contratante, nessas hipóteses, acabasse por ampliar o elenco da Consolidação e por conseguinte estivesse legislando sobre Direito do Trabalho, parece-nos que faria com o respaldo constitucional. A Constituição da República, nesse particular, outorga-lhe essa excepcional competência.”
Para Gasparini e outros doutrinadores que defendem esta mesma posição, o regime de locação de serviços e o regime estatutário não são adequados para a contratação temporária no setor público. Com relação ao primeiro, o regime de locação de serviço (previsto nos artigos. 593 a 609 do Código Civil), o argumento é o de que os agentes contratados sob este regime não têm direito a aposentadoria, o que é assegurada aos agentes temporários, conforme se deduz do §13 do artigo 14 da Constituição brasileira e também segundo o regime geral da previdência social (Gasparini, 1992).
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Quanto ao regime estatutário, este também não se enquadra na contratação temporária pública porque os servidores estatutários estão ligados à Administração Pública direta, às autarquias e às fundações públicas e foram admitidos por meio de um concurso público, ao contrário dos temporários que participaram apenas – quando não foram dispensados – de um processo seletivo simplificado.
Para quem defende um regime específico para os servidores contratados em regime temporário, é interessante reproduzir a decisão prolatada no Processo TRT/SP 00656200525202000, da 2ª Vara do Trabalho de Cubatão, cuja relatora foi a juíza Vânia Paranhos, para quem a Constituição Federal prevê que seja criado regime jurídico próprio aos servidores temporários.
“A possibilidade outorgada pela Constituição Federal para que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios regulamentem as hipóteses ou modalidades de interesses públicos que autorizem a contratação de servidores temporários, não se confunde com o direito de estabelecer regramento jurídico específico para estas relações, o qual deve se amoldar a um dos regimes jurídicos estabelecidos na Constituição Federal que prevê apenas a existência de duas formas de regulamentação do trabalho prestado, quais sejam, os estatutários e os celetistas, sendo certo que o regime estatutário só pode ser aplicado aos servidores de cargo efetivo. Ora, sendo a contratação temporária excepcional, obviamente não visa ao preenchimento dos cargos públicos, razão pela qual o único regime ao qual deve se submeter é o da Consolidação das Leis do Trabalho”.
No entanto, estes doutrinadores enfrentam divergência. Para outros, como Cunha Júnior (2007), os servidores temporários devem ser submetidos ao regime jurídico especial, também denominado de regime jurídico de direito administrativo instituído por lei de cada entidade estatal e que não deve ser necessariamente o regime celetista.
Os opositores deste pensamento defendem que a adoção do regime jurídico de direito administrativo para os servidores temporários fere o princípio da segurança jurídica ao gerar instabilidade na relação do servidor com a Administração Pública, posto que teria uma desproporcional discricionariedade em prejuízo dos contratados.
Desta forma, é válido afirmar que o regime jurídico do servidor temporário, não estando devidamente especificado, gera controvérsias e contradições, abrindo brechas que podem possibilitar um prejuízo previdenciário tanto aos servidores concursados quanto àqueles agentes públicos que firmaram um contrato temporário.
A questão previdenciária dos agentes públicos brasileiros é o tema a ser visto no próximo capítulo.
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