Até este momento, analisaram-se aspectos genéricos em relação aos precedentes: sua natureza jurídica e seus principais elementos. Neste tópico, abordar-se-ão a questão da utilização dos precedentes no Brasil e quais os principais efeitos que se atribui aos precedentes no sistema jurídico pátrio.
3.3.1 Motivos para a Utilização dos Precedentes no Brasil
Não se pretende neste tópico tecer grandes considerações a respeito dos valores que fundamentam a adoção dos precedentes, até porque o escopo principal do trabalho monográfico é simplesmente investigar se a força dada aos precedentes deve importar em uma nova concepção de interesse recursal. Por isso, expor-se-á de forma genérica a respeito dos principais motivos elencados pela doutrina para uma maior valorização dos precedentes no Brasil.
Antes de tudo, é importante ressaltar que o direito deve ser, ou ao menos parecer, funcional, visto que, “[...] ao contrário de ciências outras de cunho especulativo, como a Filosofia, encontra sua justificativa, ou legitimidade, na razão direta de sua eficácia prática como instrumento regulador ou sancionador de condutas numa sociedade civil[...]”(MANCUSO, 2010, p. 51).
Outro ponto importante é que não há como assegurar a liberdade dos indivíduos, incutir a sensação de segurança ou mesmo de justiça, se aqueles que exercitam qualquer espécie de poder, em qualquer instância, se comportam de acordo com seu livre alvedrio. A ordem, a liberdade, a segurança e a igualdade são valores que demandam a existência e o respeito a limites, inclusive ao passado.
Assim, não é de se impressionar que se afirme que a adesão a um sistema de precedentes seja uma manifestação da razão prática, uma “[...] operação básica de racionalidade [...]”, mormente caso se tenha como premissas que precedentes “[...] são
decisões anteriores que funcionam como modelo para decisões futuras [...]” e que aplicar “ [...] lições do passado para solucionar problemas presentes e futuros é um elemento básico da racionalidade humana [...]”(MACCOORMICK; SUMMERS, 1997 apud BUSTAMANTE, 2007, p.12).
No Brasil, o movimento de valorização dos precedentes encontra respaldo em parte da doutrina e vem conseguindo refletir-se nas últimas reformas promovidas no Código de Processo Civil. Evaristo Aragão Santos (2010, p.40) , em artigo publicado na Revista de Processo, destaca dois pontos de grande relevância e que se pode apontar como razões do crescimento de tal movimento: o grande número de decisões antagônicas sobre o mesmo tema e o fato de que os tribunais com função constitucional de uniformizar a interpretação do direito não conseguem atingir seu objetivo, a exemplo do STJ, cuja “[...] volatilidade dos posicionamentos têm atingido níveis constrangedores, ainda mais se considerarmos tratar-se da Corte máxima para fins de interpretação do direito federal[...]”( SANTOS, 2010, p.41) .
Compreende-se, portanto, que além do aspecto cultural, consistente na natural aceitação de uma wilderness of individual and unconnected instances8, a fragilidade
institucional do Poder Judiciário, organizado em uma complexa estrutura descentralizada e que, muitas vezes, não parece revelar que sua atuação está voltada a atingir os objetivos por que foi instituído, devem explicar o alto grau daquilo que se chama de jurisdictional
uncertainty9 e, por consequência direta desta, o movimento contracorrente10 que prega a
adesão a um sistema que valorize os precedentes.
No Brasil, a legislação vem encampando a necessidade de atribui-se mais força aos precedentes, vejam-se como exemplo os artigos 120; 475, §3º; 481, parágrafo único; 557; 544 §§3º e 4º; 518,§1º , 285-A, 543-B, 543-C, todos do Código de Processo Civil, além do propalado anteprojeto do novo CPC, adiante melhor analisado.
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8 Tradução: “numa selvageria (= num caos) de decisões individuais desconexas” (WAMBIER, 2009, p.172) 9“[...] jurisdictional uncertainty, isto é, ausência de previsibilidade das controvérsias judicializadas, seja quanto à
duração do processo, seja quanto ao resultado final [...]” (MANCUSO, 2010, p.53).
10 Refiro-me a contracorrente, porque é muito claro que a corrente atual e que domina as instituições não se
revela muito afeita à valorização daquilo que Humberto Theodoro muito bem denomina de “história institucional da solução de um caso dentro de um mesmo tribunal” (THEODORO JÚNIOR; NUNES; BAHIA, 2010, p.43).
Teresa Arruda Alvim (WAMBIER, 2009, p.172) destaca como um dos fundamentos para o respeito aos precedentes a preservação do princípio da igualdade11 e, em síntese, pensa que aceitar-se ilimitadamente que “[...] o juiz tem liberdade para decidir de acordo com sua própria convicção, acaba por equivaler a que haja várias pautas de conduta diferentes (e incompatíveis) para os jurisdicionados [...]”, o que desafia o Estado de Direito, “[...] na medida em que as coisas passam a ocorrer como se houvesse várias „leis‟ regendo a mesma conduta: um clima integral de instabilidade e ausência absoluta de previsibilidade [...]”(WAMBIER, 2009, p.144).
Um dos efeitos do desrespeito aos precedentes é o círculo vicioso descrito por Evaristo Aragão Santos:
É um círculo vicioso: a desatenção ao posicionamento do sistema, encorajando o jurisdicionado a buscar a tutela almejada até a última manifestação possível do Judiciário, acaba gerando não apenas mais volumes de demandas, mas mais julgamentos díspares, os quais, por sua vez, encorajarão, mais ainda, essa postura de resistência ao entendimento já fixado pelo sistema, renovando as expectativas daqueles que contra ele reagem e assim por diante [...]( SANTOS, 2010, p.43)
Sérgio (PORTO, 2009, p.9) aborda diversas razões para utilização de precedentes vinculantes (stare decisis) elencadas pela doutrina norte-americana. Crê-se que muitos dos argumentos utilizados podem ser transplantados para justificar uma maior valorização dos precedentes no sistema jurídico brasileiro, quais sejam: a) ao decidir uma demanda, os juízes devem resolver questões de direito e, na mesma jurisdição, deve ser dada a mesma reposta a questões legais semelhantes, o que implica o necessário respeito às decisões de Cortes hierarquicamente superior, prestigiando-se a segurança jurídica; b) a justiça somente é imparcial e previsível se os casos semelhantes são decididos de forma idêntica, o que prestigia o princípio da isonomia; c) a previsibilidade é essencial para o planejamento das demandas; d) o respeito aos precedentes aumenta a credibilidade do Poder Judiciário, o qual expedirá opiniões razoáveis, constantes e imparciais. Em síntese, ao determinar-se o respeito aos _______________
11 Humberto Theodoro faz algumas ponderações sobre o princípio da igualdade e a uniformidade das decisões:
“Fala-se muito na necessidade de garantia da igualdade, isto é, que se deve buscar o estabelecimento de uniformidade nas decisões porque o fato de haver divergência sobre um mesmo “tema” viola a garantia constitucional de tratamento isonômico. Mas o que é igualdade? Sabemos que, há muito, igualdade deixou de ter apenas um conteúdo negativo (isonomia), como o era nos séculos XVIII e XIX e passou a incorporar também uma dimensão positiva (direito à diferença) [...] Assim, preserva-se a igualdade quando, diante de situações idênticas, há decisões idênticas. Entretanto, viola-se o mesmo princípio quando em hipóteses de situações “semelhantes” aplica-se, sem mais, uma “tese” anteriormente definida (sem considerações quanto às questões próprias do caso a ser decidido e o paradigma, cf.infra): aí há também violação à igualdade, nesse segundo sentido, como direito constitucional à diferença e à singularidade[...]”(THEODORO JÚNIOR; NUNES; BAHIA, 2010, p.26-27).
precedentes é possível imprimir qualidade e segurança na prestação jurisdicional, e, por conseguinte, melhorar-se a vida em sociedade.
É muito claro, dessa forma, que para atender às demandas atuais por justiça, eficiência, igualdade, segurança jurídica e previsibilidade, não há como conviver com um sistema que trata uns como se fossem “mais iguais” que outros12 e, cujos resultados lotéricos,
retiram-lhe a credibilidade. Não que seja possível atribuir exclusivamente à valorização dos precedentes uma mudança no que tange à justiça social e à questão da imensa desigualdade da anacrônica e aristocrática sociedade brasileira, problemas que dependem de uma solução política, entretanto, é um passo no sentido de garantir-se maior transparência, coerência e controle social do exercício do poder.
3.3.2 Principais Efeitos atribuíveis aos Precedentes
É possível identificar três tipos principais de efeitos: persuasivo, obstativo da
revisão de decisões e vinculante/obrigatório (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2011,
p.393).
Vinculantes seriam os precedentes dos quais a autoridade julgadora não poderia se afastar, atrelando as decisões posteriores à sua ratio decidendi. Esta é a regra nos países de
common law, em que vigora o princípio do stare decisis:
Neste sistema, a idéia de vinculação do julgado precedente às demandas semelhantes surgiu nos idos do século XIX, quando a Câmara dos Lordes admitiu o caráter vinculativo das suas próprias decisões nos casos Beamish v. Beamish em 1861, referendado no caso London Street Tranways v. London County Council, este último tido como o mais célebre case12. Restou decidido pelo Lord Halsbury que seria mais sensato para a sociedade que fossem estabilizados os litígios com uma solução por vezes, até mesmo, inadequada, do que eternizar as incertezas e inseguranças [...](PORTO, 2009, p.8)
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12 Paráfrase da alteração de um dos mandamentos da Revolução dos Bichos, do clássico Animal Farm (A
Revolução dos Bichos), fábula do escritor britânico George Orwell, o qual muito bem descreve a corrupção pós- revolucionária e a institucionalização da desigualdade: “Todos os animais são iguais mas alguns animais são mais iguais que os outros”(ORWELL, 2003, p.112).
Identificam-se no Brasil hipóteses em que a ratio decidendi de um julgado teria força vinculante: súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal; os entendimentos sumulados de cada um dos tribunais teriam força vinculante em relação ao próprio tribunal; os