É indispensável falar sobre o trabalho intermitente conforme o modelo adotado pelo direito estadunidense nesta análise. Por alguns, a modalidade norte- americana é acusada de “fracasso nacional”. Por outros, persiste sendo modelo da flexibilidade do mercado de trabalho dos Estados Unidos, trazendo frutos de progresso.
Os pontos aqui expostos referentes à maior economia do mundo se tornam relevantes a partir do momento em que os Estados Unidos são pioneiros na adoção de um sistema de flexibilização baseado na supervalorização do contrato e da manifestação de vontade de particulares.
A legislação estadunidense é esparsa e, com isso, há vários diplomas que dispõem sobre o direito do trabalhador. Destaque-se aqui a Fair Labor Standard Act (FLSA), editada no ano de 1938 e considerada mais importante lei federal trabalhista
49 OIT. Perspectivas sociais e de emprego no mundo. Disponível em: <www.ilo.org/
wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_369023.pdf>. Acesso em 11 de junho de 2018.
do País. É também a lei trabalhista que alcança mais trabalhadores nos Estados
Unidos. No entanto, nada fala sobre o chamado trabalho intermitente50.
De forma coerente com o modelo estadunidense de “fazer o direito”, os contratos de trabalho intermitente, que possuem horários flexíveis, são pura e exclusivamente de responsabilidade e preocupação dos dois polos da relação trabalhista: empregado e empregador.
Isso acontece porque, enquanto no Brasil considera-se o empregado como lado hipossuficiente e mais vulnerável do vínculo empregatício, nos Estados Unidos, todos os contratos possuem o mesmo “status” dos demais pactos: as partes contratuais possuem o mesmo poder para negociar, vínculo horizontal e possuem maior liberdade de contratação e extinção do contrato.
Os Estados Unidos se apoiam na teoria chamada employment-at-will, livremente traduzida como emprego à vontade ou por vontade. Caso não haja acordo ou convenção coletiva ou contrato trabalhista em sentido oposto, ambas as partes podem desfazer o contrato: o empregado pode afastar-se do seu emprego, desistindo do contrato empregatício, e empregador pode, a qualquer tempo, demitir seu funcionário, sem justa causa.
Embora não esteja regulado pelo Fair Labor Standard Act, o trabalho intermitente é protegido pelo Code of Federal Regulations de 1938 (Código das Regulações Federais – 5 CFR 340.403), que consiste na codificação das regras e regulamentos gerais e permanentes, ou das chamadas leis administrativas, do governo federal estadunidense. Dentre os 50 títulos nos quais o Código se divide, o título 5 é o que regulamenta o trabalho intermitente, sendo a agência responsável o Office of Personnel Management.
Essa lei administrativa, todavia, alcança apenas os funcionários públicos federais (em respeito ao federalismo estadunidense, os funcionários públicos estaduais e municipais tem seus contratos disciplinados por leis respectivamente de âmbito estadual e municipal, que determinam qual o tratamento adequado para os
seus funcionários). Eis o que o título 5 da CFR51 dispõe acerca do tema:
50 ESTADOS UNIDOS. United States Department of Labor. Flexible schedules. Disponivel em:
https://www.dol.gov/general/topic/workhours/flexibleschedules. Acesso em maio de 2018.
51 LEGAL INFORMATION INSTITUTE. Cornell Law School. 5 CFR 340.403 - Intermittent
employment. Disponível em: <https://www.law.cornell.edu/cfr/text/5/340.403. Acesso em: 15/5/2017>. Acesso em maio de 2018.
Trabalho intermitente
(a) Uso apropriado: Uma escala de trabalho intermitente é apropriada somente quando a natureza do trabalho for esporádica e imprevisível, de forma que não pode ser regulamente marcada com antecedência. Quando uma agência consegue marcar a escala de trabalho com antecedência de forma regular, ela tem uma obrigação de documentar a mudança do trabalho de intermitente para parcial ou integral para certificar-se do correto crédito do serviço.
(b) Mudança não competitiva: Empregados intermitentes de cargos de indicação podem mudar para outras posições da mesma forma que outros empregados.
Tem-se, para fins práticos, que o trabalhador cuja carga horária semanal seja inferior a 20 horas e a anual inferior a 500 horas, deve ser considerado trabalhador em contrato intermitente, pois a própria jornada semanal assim o é. O
Estado de Ohio, por sua vez, no Código52 que regula o tratamento do pessoal do seu
serviço público, no capítulo 123:1-47-01, dispõe como limite máximo anual a carga horária de 1000 horas, considerando o ano como ano fiscal. Nos casos em que as horas trabalhadas não ultrapassem esse limite, o trabalhador é considerado intermitente.
Segundo o OPM – Office of Personnel Management53, diz-se que os
trabalhadores em contrato de trabalho intermitente se adequam naquelas atividades nas quais não há previsibilidade e que possuem natureza esporádica. Pode-se colocá- los em caso de substituição, urgência, acréscimo, quando não já como organizar uma escala regular.
Percebe-se que o posicionamento do OPM consiste em rápido contraponto ao formato italiano, que não permite que o trabalho intermitente seja utilizado no caso de substituição de trabalhadores que estejam em greve.
No setor privado, diferentemente do setor público, há quase nenhuma ou é inexistente a regulamentação. A crítica é maior em relação aos contratos de zero- hours no setor privado justamente por causa da natureza voltada para a flexibilização laboral e consequente precarização.
O âmbito trabalhista privado tem experimentado da chamada just in time
52 BOWLING GREEN STATE UNIVERSITY. Intermittent Staff Handbook. Disponível em:
<http://www.bgsu.edu/content/dam/BGSU/human-
resources/documents/resources/Handbooks/intermittent-staff-handbook.pdf>. Acesso em maio de 2018. p. 3
53 ESTADOS UNIDOS. Office of Personnel Management. Federal Employment Reports. Disponível
em: <https://www.opm.gov/policy-data-oversight/data-analysis-documentation/federal-employment- reports/employment-trends-data/data-source-definitions-and-acknowledgments/>. Acesso em maio de 2018.
scheduling, prática desenvolvida a partir do avanço da produção industrial da japonesa Toyota nos anos 1970, com fins modernizadores. A tradução literal seria “agendamento na hora certa” e se refere a um instrumento bastante moderno e tecnológico que funciona a partir da utilização de software capaz de determinar a quantidade e a qualidade dos empregados que deverão trabalhar naquele dia específico, considerando a estimativa do fluxo consumerista.
A convocação ou chamado, nestes casos, se dá através de mensagens de correio eletrônico ou por meio telefônico, comunicando-os do serviço. Tal formato
convocatório tem gerado um série de discussões e críticas54 porque, em muitos casos,
os trabalhadores estão em período de inatividade mas estão disponíveis para a prestação de determinado serviço; no entanto, não são convocados e, consequentemente, sentem-se prejudicados.
O formato de just in time scheduling aumenta a insegurança já inerente à modalidade de trabalho intermitente. O software e seus critérios de seleção de funcionários gera um quadro de constante instabilidade na quantidade de horas efetivamente trabalhadas e, consequentemente, a incerteza do rendimento mensal.
Vale destacar ainda que o software deveria levar em consideração a realidade horária dos trabalhadores. Caso fosse feito um levantamento com os funcionários da empresa acerca da real possibilidade de trabalho e disponibilidade horária de cada um deles, cairia o número de trabalhadores que negam a convocação por estarem impossibilitados de exercer e prestar o serviço.
A realidade tem mostrado que muitas empresas, tais como as redes de fast food no Reino Unido, tem flexibilizado seus contratos, gerando instabilidade não somente em relação aos direitos inerentes ao trabalhador, mas na própria lucratividade das empresas. A abstenção laboral tem causado um verdadeiro desmantelo nas escalas e, por conseguinte, na produção empresarial.
O just in time scheduling é problemático por carecer de regulação estatal. Há, no entanto, tentativas legislativas de tornar mais rigoroso o tratamento à essa sistemática. Embora não tenham se logrado vitoriosas, representam o movimento da sociedade estadunidense rumo à preservação do trabalho.
54 DEHAR, Ravi. Homebase Scheduling Software, Shift Planning: How Just In Time
Scheduling Affects Local Businesses. Disponível em: <https://joinhomebase.com/blog/shift- planningschedules-that-work-act/. Acesso em maio de 2018>. Acesso em maio de 2018.
Em 2015, o Congresso recebeu a proposta de lei Schedules that Work
Act”55, que pretendia justamente servir de instrumento para organizar, dentre os
demais interesses, o funcionamento do just in time scheduling. Entretanto, não prosseguiu para análise.
No âmbito dos estados há uma inclinação e maior liberdade para a modificação da liberdade do trabalho intermitente sistematizado nos Estados Unidos. Em São Francisco, há a Retail Workers Bill of Rights, que se tornou oficialmente lei,
segundo sítio eletrônico específico56, no dia 5 de dezembro de 2014, com vigência a
partir de 5 de janeiro de 2015.
A rede New York Times/CBS realizou, no ano de 2015, pesquisa57 referente
aos contratos de trabalho intermitente e concluiu que cerca de 72% dos trabalhadores gostariam de ser comunicados de seus horários e escalas de serviço com pelo menos 2 semanas de antecedência.
O desejo manifestado pelos empregados americanos é semelhante ao ponto destacado em um dos tópicos anteriores, referente ao trabalho intermitente em Portugal, cuja antecedência de convocação é de, no mínimo 20 dias. Tem-se, portanto, que há um interesse recente em se organizar e se planejar em relação à administração do tempo.
Depois do chamado fracasso do contrato de trabalho intermitente, as legislações de âmbito federal e estadual tem procurado se adaptar aos novos rumos do direito trabalhista norte-americano, retornando ao modelo tradicional do contrato de trabalho regular e ordinário. Enquanto isso, o Brasil caminha rumo à flexibilização, ignorando o chamado “fracasso” estadunidense.
4.2 A visão de Arnaldo Süssekind sobre a flexibilização e o Direito Comparado