A discussão acerca das provas ilícitas surgiu com o próprio início do direito moderno a partir de uma questão fundamental: qual o limite para obtenção da verdade? Com os dogmas do livre convencimento do juiz, bem como pelo falecido princípio da investigação da verdade, ainda na crença epistêmica de uma possível verdade real, a admissibilidade da obtenção de provas por meios estranhos à lei era mais comum que sua inadmissibilidade (AVOLIO, 2012, p. 44).
Com o desenvolvimento das ordens democráticas, principalmente após as vivências com governos totalitários e ditatoriais, prevaleceu a noção de que as provas obtidas por meios ilícitos não deveriam ser admitidas no processo. Como expõe Scarance Fernandes, trata-se de um tema bastante em voga no direito processual penal ainda hoje. “Em virtude do grande desenvolvimento da tecnologia, a vida privada, a intimidade, a honra da pessoa humana tornou-se mais facilmente vulnerável. Isso impõe ao legislador cuidado para, na outorga dos mecanismos hábeis e eficiente repressão à criminalidade, não autorizar invasões desnecessárias ou desmedidas na vida da pessoa” (SCARANCE FERNANDES, 2012, p. 89).
A Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LVI) e o Código de Processo Penal (art. 157), com as modificações da Lei 11.690/08, garantem o espectro normativo da vedação das provas ilícitas51. A conceituação normativa, por sua vez, encontra-se no caput do art. 157, que
prescreve que as provas ilícitas devem ser entendidas como aquelas que são “obtidas em violação de normas constitucionais ou legais”52. Como coloca Avolio:
Estariam nesse rol, por exemplo, as provas obtidas: contra a garantia constitucional que permite o acusado permanecer em silêncio; através de interrogatórios proibidos (realizados de forma atentatória à liberdade, dignidade, integridade física e moral do acusado); mediante intervenções corporais não autorizadas (exames de alcoolemia, DNA etc.); com violação do domicílio; com violação do sigilo da correspondência e das telecomunicações; com violação da proteção à intimidade familiar; com violação da proteção do sigilo profissional (AVOLIO, 2012, p. 148). O texto legal (CPP, art. 157, §1º) veda também as provas que decorrem das provas obtidas por meios ilícitos, as provas ilícitas por derivação. Trata-se de uma adesão à doutrina dos frutos da árvore envenenada (ou venenosa) (do original em inglês: fruits of the poisonous tree)53. A doutrina se refere ao princípio da contaminação54. Uma vez admitindo a prova
51 CF/88, art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
CPP, Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 4o (VETADO).
52 Boa parte da doutrina divide as provas vedadas (inadmissíveis) em prova ilícita e prova ilegítima. Esta seria aquele que fere norma de direito processual penal, enquanto a prova ilícita, norma de direito material ou constitucional. A distinção e seus desdobramentos, para o presente trabalho, revelam-se pouco relevantes, de modo que escolhi a menção ao tema apenas nesta breve nota.
53 A adesão da doutrina é o entendimento do STF, que pode ser observada, por todos, no julgado unânime do HC 93.050/RJ, publicado em 31/07/2008 e de relatoria do min. Celso de Mello. Segue trecho selecionado da ementa: A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "dueprocessoflaw" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade
derivada da ilícita, a eficácia da vedação seria seriamente comprometida, tornando insipiente a intenção constitucional de proteção a direitos fundamentais. Tal princípio ganha importância quando se se depara com a realidade da busca probatória brasileira, em que pouco se discute as fontes de prova em sede judicial. Aury Lopes Jr. entende “que o vício se transmite a todos os elementos probatórios a partir do ato maculado, literalmente contaminando-os com a mesma intensidade” (2013, p. 601). Nesse sentido, a prova derivada da ilícita é tão ilícita quanto a original, devendo sofrer ambas o mesmo tratamento, que é a exclusão da prova pelo desentranhamento processual.
Entretanto, não são provas derivadas aquelas que não evidenciam nexo de causalidade com a prova ilícita e aquelas que foram alcanças por uma fonte independente. O texto indica que a derivação da ilicitude de uma prova depende de nexo causal em relação às demais. Uma vez inexistente esse nexo, não há de se falar em ilicitude. Relacionada à questão do nexo causal, está a teoria da fonte independente (independent source doctrine) e da teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery) (LOPES JR., 2013, p. 601)55.
Contudo, como pontua Aury Lopes Jr., “o maior inconveniente é a timidez com que os tribunais tratam da questão, focando no ‘nexo causal’ de forma bastante restritiva para verificar o alcance da contaminação” (LOPES JR., 2013, p. 601). Trata-se de verdadeira manobra para permitir a entrada das provas ilícitas ao processo, principalmente em relação à atividade policial, merecendo muitas vezes um tratamento não de prova, mas de mero item informativo. Além disso, as teorias da fonte independente e da descoberta inevitável tendem a mitigar a eficácia da vedação das provas ilícitas, fazendo com o que o princípio da contaminação seja severamente atenuado (Idem, p. 603).
A discussão acerca da temática das provas ilícitas permite inúmeros desdobramentos. Para o item não ficar à deriva e se restringir ao cerne do que interessa, serão pontuadas duas problemáticas acerca das provas ilícitas. A primeira é quanto à possibilidade de admissão da
domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.
54 A origem decorre do caso Silverthorne Lumber & Co. v. United States, de 1920.
55Aury Lopes Jr. (2013, p. 601) aponta dois julgados estadunidenses emblemáticos, que tratam da questão da teoria da fonte independente e da teoria da descoberta inevitável. Respectivamente: Murray v. United States, 487 U.S. 533 (1988), e Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984).
prova ilícita com base no princípio da proporcionalidade. A segunda é a necessidade de um controle normativo e judicial da prova emprestada no processo.
De acordo com parte da doutrina brasileira, a inadmissibilidade da prova ilícita pode sofrer certa relativização a partir da teoria da proporcionalidade. De acordo com essa teoria, poderiam ser admitidas as provas ilícitas se em confronto com outros interesses preponderantes, permitindo ao julgador a escolha acerca da vedação ou não (AVOLIO, 2012, p. 60)56.
No entanto, trata-se de uma perigosa doutrina, principalmente em um país em que a “ordem pública”, um conceito vago e impreciso tanto serve para a supressão de direitos fundamentais. “A teoria encerra um subjetivismo ínsito, que já deflui da impossibilidade dos seus elementos essenciais – interesses e valores – num plano abstrato” (AVOLIO, 2012, p. 65). “É um imenso perigo (grave retrocesso) lançar mão desse tipo de conceito jurídico indeterminado e, portanto, manipulável, para impor restrição de direitos fundamentais” (LOPES JR., 2013, p. 596). Como indicam os autores citados, a utilização da teoria acaba servindo à cultura autoritária, e se baseia ainda na ideia de verdade real e da ultrapassada dicotomia interesse público/privado.
“Entendemos que sociedade deve ser compreendida dentro da fenomenologia da coexistência, e não mais como um ente superior, de que dependem os homens que o integram” (LOPES JR., 2013, p. 597). A prevalência da ideia de sociedade como sendo meramente a somatória de indivíduos acaba por refletir em uma perversa relativização da inadmissibilidade das provas ilícitas, mantendo o atual e perturbador quadro de constante violação dos direitos humanos e fundamentais.
Também não se pugna pela absoluta inadmissibilidade da prova ilícita. A exceção para tanto deve estar, no entanto, de acordo com o modelo acusatório, em que a relação de pesos entre defesa e acusação há de pender sempre para a acusação, para o poder do Estado, devendo o processo penal efetivar o equilíbrio. Nesse sentido, entende-se pela admissibilidade da prova ilícita a partir da proporcionalidade quando pro reo, “em que a ponderação entre o
56 Outra corrente (embora mínima), porém no mesmo sentido, entende que poderia haver a admissibilidade das provas ilícitas desde que ela também seja acompanhada de processamento pela violação legal. “A crítica a essa corrente nasce exatamente dessa paradoxal situação criada: um mesmo objeto, diante da ilicitude com que foi obtido, seria considerado como corpo de delito para ensejar a condenação de alguém e, ao mesmo tempo, seria perfeitamente válido para produzir efeitos no processo penal. Como dito, no Brasil hoje, é uma posição que não encontra mais qualquer abrigo na jurisprudência” (LOPES JR., 2013, p. 594-595)
direito de liberdade de um inocente prevalece sobre um eventual direito sacrificado na obtenção da prova (dessa inocência)” (LOPES JR., 2013, p. 597).
A teoria da proporcionalidade da prova ilícita aplicada à comprovação da inocência de um acusado é defendida por praticamente toda doutrina e jurisprudência brasileira (AVOLIO, 2012, p. 66). No entanto, como adverte Aury Lopes Jr., a admissibilidade da prova ilícita pro reo não imuniza a prova de sua ilicitude, o que significa dizer que ela continua com a vedação constitucional, não podendo ser utilizada como prova para condenar ou processar um terceiro (LOPES JR., 2013, p. 598).
Outra discussão que interessa ao presente estudo, ainda no tema das provas ilícitas, é o controle acerca da prova emprestada. “Por prova emprestada entende-se aquela obtida a partir de outra, originalmente produzida em processo diverso” (LOPES JR., 2013, p. 583). A relevância do tema se justifica pela crescente utilização de tecnologias para investigação e levantamento de informações sobre infrações penais, atingindo diretamente a intimidade e a vida privada das pessoas, o que acaba por provavelmente envolver a conduta de terceiros, bem como condutas diversas do próprio investigado que não eram alvo da persecução que deu origem à investigação.
Quanto à prova documental, quando de natureza pública, não há que se falar em vedação ao empréstimo. Ora, se uma nova produção da prova documental irá produzir exatamente o mesmo teor, nada impede que haja o empréstimo. O mesmo não vale para documentos que envolveram quebra de sigilo. A quebra de sigilo não torna o documento público, devendo, quando em outro processo, depender de novo mandado judicial para a quebra, respeitando-se assim o direito à intimidade e à vida privada de cada indiciado em particular (LOPES JR., 2013, p. 583).
Já quanto à prova testemunhal ou técnica, embora bastante comum na prática judicial, partilhamos do entendimento de Aury Lopes Jr. de que devem ser respeitadas as particularidades de cada contexto fático. Não se pode simplesmente ignorar que, para cada fato, há uma relação semiótica específica, para o qual as perguntas são especialmente formuladas. Nesse caso, tratando-se de réus diferentes em processos distintos, o testemunho de uma pessoa não pode ser emprestado, devendo ela ser novamente intimada para a produção de nova prova. O mesmo vale para a perícia técnica. Argumenta Aury Lopes Jr. que “se realmente existisse tal interesse probatório, ambos os processos deveriam ter sido reunidos
para julgamento simultâneo por força da conexão probatória (art. 76, III, do CPP)57; se não o
foram, é porque essa prova não tem essa importância comum” (LOPES JR., 2013, p. 584). Nesses termos, tem-se que, quando uma prova técnica ou testemunhal que se refere a um interesse probatório determinado é emprestada para processo de diverso interesse, ela deve ser declarada ilícita. Isso porque a prova não foi produzida devidamente sob o contraditório específico da defesa, que potencialmente pode se ver prejudicada por ter que se submeter a um contraditório que não lhe convém.
De regra geral, para o controle da importação de provas de um processo para o outro, recorre-se ao princípio da especialidade da prova. A relevância da discussão se mostra quando determinada investigação acaba por descobrir delitos diversos daqueles que inicialmente a justificaram. Trata-se da serendipidade (do inglês, serendipity) ou, ainda, descoberta fortuita de provas58. O assunto ganha especial destaque quando em referência à Lei 9.296/96, que
regula as interceptações telefônicas, principalmente acerca de seu art. 2º caput, incisos e parágrafo único59. Volta-se a atenção para essa lei porque, como será argumentado no capítulo 3, é ela que deve servir de parâmetro legal para as hipóteses em que as investigações policiais ou ministeriais colidem com os direitos fundamentais referenciados no art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal.
A respeito, o autor mais citado sobre o assunto é Luiz Flávio Gomes que, a partir da doutrina estrangeira, dividiu a serendipidade em dois graus. A de 1º grau é quando o encontro fortuito se refere a delito que está em continência ou conexão com o delito que justificou a
57Art. 76. A competência será determinada pela conexão: ...
III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.
58 Sobre o assunto, válido observar trechos dos seguintes julgados:
HC 187.189-SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2012. HC 282.096- SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior: O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação.
AgAi 626.214/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 21/09/2010, unânime: O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida licitamente conduzida, ainda que crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção.
59 Lei 9.296/96: Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
medida investigativa. Por sua vez, a serendipidade de 2º grau é o encontro de crimes não conexos e sem continência com aquele que justificou a medida60.
Toma-se a classificação elaborada por Luiz Flávio Gomes para, no entanto, se posicionar conforme Luiz Francisco Torquato Avolio, que sintetiza seu argumento no trecho:
Concordo com a utilização da matéria que envolve hipóteses de conexão e continência, mas tenho forte restrição em relação ao material que destoa do objeto da investigação, pois não é porque foi encontrado no curso de interceptação lícita que a notícia-crime pode ser reputada igualmente lícita, eis que nada justificaria utilizar-se indiscriminadamente da autorização judicial concedida para a investigação com relação a terceiros e situações diversas. A menos que a notícia-crime servisse para a prisão em flagrante da pessoa que estivesse praticando crime permanente, como o de sequestro, ou para medida de caráter urgente, como a desativação de uma bomba ou o impedimento da consecução de um crime grave, o que seria admissível com base no critério da proporcionalidade. O direito à prova, por si só, não é suficiente para legitimar a notícia-crime obtida dessa forma, carecendo de justa causa eventual inquérito policial instaurado com base nela. Redundaria numa interceptação prospectiva, repudiada pela doutrina (AVOLIO, 2012, p. 189).
No entanto, faz-se a ressalva em relação ao crime permanente. Concordando que para realização de flagrante em que há inequívoco periculum in mora da medida, nada mais razoável que a realização do flagrante, como no citado exemplo de sequestro de pessoas. Nos crimes de drogas, por sua vez, principalmente em referência à inviolabilidade domiciliar, entendo que deve preponderar a proteção constitucional prevista no art. 5º, impondo à autoridade policial que realize o flagrante em domicílio somente devidamente amparado por mandado judicial, para o qual se justificará o periculum in mora e o fumus boni iuris, argumento já defendido em outra oportunidade.
60 Como explica Luiz Flávio Gomes em seu artigo:
“Em relação ao encontro fortuito de fatos conexos (ou quando haja continência) parece-nos acertado falar em serendipidade ou encontro fortuito de primeiro grau (...). Nesse caso a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz (como prova válida). Pode essa prova conduzir a uma condenação penal.
Quando se trata, ao contrário, de fatos não conexos (ou quando não haja continência), impõe-se falar em serendipidade ou encontro fortuito de segundo grau (ou em fatos que não estão na mesma situação histórica de vida do delito investigado). A prova produzida, nesse caso, não pode ser valorada pelo juiz. Ela vale apenas como notitia criminis.
Conclusão: se o fato objeto do "encontro fortuito" é conexo ou tem relação de continência (concurso formal) com o fato investigado, é válida a interceptação telefônica como meio probatório, inclusive quanto ao fato extra descoberto. Essa prova deve ser valorada pelo juiz. Exemplo: autorização dada para a investigação de um tráfico de entorpecente; descobre-se fortuitamente um homicídio, em conexão teleológica. De outra parte, se se descobre o envolvimento de outra pessoa no crime investigado (de tal forma a caracterizar a continência do art. 77), também é válido tal meio probatório. Nessas duas hipóteses, em suma, a transcrição final da captação feita vale legitimamente como meio probatório e serve para afetar ("enervar") o princípio da presunção de inocência” (GOMES, 2009).
Outra ressalva bastante válida é o questionamento deixado por Aury Lopes Jr.: “O que se pode entender por ‘crime conexo’, especificamente nessa matéria de especialidade da prova? Serve a sistemática do art. 76 do CPP?” (2013, p. 589). Para o autor, com quem compartilho entendimento, o termo conexão deve ser compreendido na sistemática do art. 76 do CPP, evitando-se a abertura semântica da palavra para qualquer crime que apenas tenha relação com a prova autorizada. Quando não há de fato a conexão ou a continência, deve o a informação encontrada servir no máximo de mero starter, de notícia-crime (LOPES JR., 2013, p. 588-590).
Enfim, muitas nuances podem ser levantadas na questão da serendipidade. A conclusão é que o princípio da especialidade, nos termos do art. 2º da Lei 9.296/96, é que deve basilar a matéria, juntamente com os princípios atinentes ao art. 5º da CF/88. A decisão