Descartado do Código Civil de Clóvis Beviláqua
213, o direito de
superfície não foi incluído nas tentativas de substituição da codificação de
1916, à exceção da empreitada dirigida por Orlando Gomes, consoante
previsão expressa nos artigos 524 a 531 do Anteprojeto apresentado a
quando se tratava de concessão perpétua, ou de longo prazo, mas deixou-se de providenciar quanto a certas relações, que estão na vida econômica do Brasil e exigem solução jurídica legal, se bem que a tenham, costumeiramente, desde muito (...) Uma das mais importantes e promissoras produções do norte do Brasil é a do coco, que – por antigo costume – pode ser plantado em terreno próprio ou alheio.” Ao individuo A é possível ser proprietário (note-se bem: proprietário) de milhares de coqueiros” (Fontes e evolução do direito civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 385-386).
213 Sem a inclusão do direito de superfície como Direito Real, houve discussão sobre a
possibilidade de se considerar este como tal, debate este que passou pelo exame da natureza do rol dos Direitos Reais (numerus clausus ou numerus apertus?). A posição majoritária foi no sentido de que o silêncio legislativo encerrou o ciclo, naquele momento, do direito de superfície como tipo de Direito Real, prestigiando-se, assim, a concepção de rol com numerus clausus. Com boa pesquisa sobre o assunto, confira-se: Ricardo Pereira Lira (Elementos de direito
urbanístico, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 88-90); José Guilherme Braga Teixeira (O direito real de superfície: origem e desenvolvimento da superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 48-49); Diana Coelho Barbosa (Direito de superfície à luz do Estatuto da Cidade. 2. tiragem. Curitiba: Juruá, 2002, p. 62-67); Washington Rocha de Carvalho (O direito de superfície
no Código Civil e no Estatuto da Cidade. Dissertação (Mestrado em Direito) − Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2005, p. 69). Com abordagem sobre a matéria de fundo, confira-se, entre vários: José de Oliveira Ascensão (A tipicidade dos direitos reais. Lisboa: Fundação Caloustre Gulbenkian, 1968); Antonio Román García (La tipicidad em los
derechos reales. Madrid: Montecorvo, 1994); Gabriel de Reina Tartière (Sistema de derechos reales: parte general. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2005); André Pinto da Rocha Osório Gondinho
(Direitos reais e autonomia da vontade: o princípio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 200); Álvaro Moreira e Carlos Fraga (Direitos reais. Coimbra: Almedina, 1971, p. 114-119); Edmundo Gatti (Teoria gerenal de los derechos reales. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, s.d., p. 66).
João Mangabeira, em 31 de março de 1963
214, sendo, todavia, mais tarde
retirado.
215-216-217214 A redação era a seguinte: ‘CAPÍTULO III - DO DIREITO DE SUPERFÍCIE. Art. 524.
Constituição do Direito de Superfície – O proprietário pode conceder a outra pessoa o direito de construir ou plantar no seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente inscrita no registro imobiliário; Art. 525. Transferência do Direito de Superfície – O titular do direito de superfície pode tranferi-lo por negócio entre vivos, a título oneroso ou gratuito, bem como, por disposição de ultima vontade. Art. 526. O objeto do Direito de Superfície – O direito de superfície pode recair sobre qualquer construção, ou plantação, suscetível de ser adquirida, por acessão, pelo dono do solo; Art. 527. Concessão gratuita ou onerosa – A concessão do direito de superfície será gratuita ou onerosa; §1°. A remuneração do concedente pode ser estipulada para ser paga de uma só vez, ou em prestações periódicas; § 2°. Na falta de pagamento, o concedente não tem outro direito, ainda que o estipule, senão o de haver as prestações devidas e juros da mora; Art. 528. Reversão ao Concedente – Se for estipulado que a construção passará para o domínio do concedente após o decurso de certo prazo, não inferior a vinte e cinco anos, nenhuma indenização ou compensação lhe poderá ser exigida pelo superficiário, salvo estipulação em contrário; Art. 529. Tributos e Encargos – O titular do direito de superfície responde pelos encargos e tributos que recaírem sobre o prédio; Art. 530. Direito de Preferência – Se o concedente quiser alienar o imóvel, o superficiário tem direito de preferência em igualdade de condições; o mesmo direito é assegurado ao concedente, na hipótese inversa; Parágrafo único. Se a construção, plantação, for penhorada, o concedente, sob pena de nulidade, deverá ser intimado para exercer seu direito de preferência na hasta pública; Art. 531. Proibição de Cobrar Taxa de Transferência – Não poderá ser estipulado, a nenhum títlulo, o pagamento de qualquer quantia pela transferência da acessão (Gomes, Orlando. Código
Civil: projeto Orlando Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 193-194).
215 Orlando Gomes deixou clara a vinculação que fazia do direito de superfície com a função social
da propriedade, bastando observar passagens do jurista ao abordar a importância do instituto em seu projeto: “A restauração do direito de superfície pode parecer um contra-senso num anteprojeto de Código Civil que propõe a extinção da enfiteuse. Muitos Códigos conservaram o censo enfitêutico repelira, como o nosso, o direito de superfície. Assim, não se pode compreender, à primeira vista, a reconstituição de uma figura jurídica que desaparecera nas legislações. No entanto, Códigos recentes retomam-na, dando-lhe novos traços, admitindo a sua utilidade para certos fins, dentre os quais, como se reconhece na Alemanha, o de facilitar as construções, principalmente nos terrenos de domínio do Estado, concorrendo para a solução do problema da habitação. Volta, assim, a ter aplicação, sob forma nova e em outra perspectiva, um direito de fora condenado e caíra em desuso” (Gomes, Orlando. Código Civil: projeto Orlando Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 67). Afirmação supra encontra recepção em trecho antecedente, em que o mesmo jurista ressalta a necessidade de que a propriedade tratada no Código Civil tenha olhos para a sua função social (Ibidem, p. 47-50). Confira-se, ainda, em igual sentido: Orlando Gomes (Anteprojeto do Código Civil (1963. In: CÓDIGO Civil: anteprojetos. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 1995, v. 2, p. 181-182).
216 O descarte, segundo Ricardo Pereira Lira (Elementos de direito urbanístico, Rio de Janeiro:
Renovar, 1997, p. 92), ocorreu pela Comissão Revisora, integrada pelo próprio Orlando Gomes, Orozimbo Nonato e Caio Mario da Silva Pereira. José Guilherme Braga Teixeira, ao analisar a situação, credita a retirada do instituto a “opinião de Caio Mario, que sempre foi e se mantém contrário a admissão da superfície” (O direito real de superfície: origem e desenvolvimento da superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 50).
217 Rubens Limongi França, ao que parece, não aprovou a retirada do direito de superfície do
material apresentado, eis que o instituto é indicado em sua doutrina, ainda que de forma sucinta, como item dos “Novos rumos dos desmembramentos da propriedade” (Manual de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, v. 3, p. 267-269).