O direito à moradia foi inserido expressamente na Constituição de 1988 pela Emenda Constitucional n° 26, de 14 de fevereiro de 2000, dentre o rol dos direitos sociais previstos no art. 6º, nos seguintes termos: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”122. Diante disso, no Brasil, a consequência apontada por Sarlet é que o direito à moradia passa a ser considerado “simultaneamente [...] direito humano (reconhecido e protegido na esfera internacional) e fundamental (constitucionalmente assegurado)”123. A partir da sua positivação, a doutrina formalista discute se o direito já era assegurado antes da EC ou não.
Ricardo Pereira Lira, em trabalho escrito ainda antes da EC nº 26, de 2000, entendia que o direito à moradia já figurava no rol dos direitos individuais. Segundo o autor,
[o] direito de habitação, o direito à moradia, o direito ao mínimo de abrigo, o ‘shelter’ (como dizem os anglo-saxônicos) é um direito individual assegurado na Constituição da nossa República, por isso que é instrumento indispensável à formação elementar da consciência de cidadania, instrumento indescartável na realização dos fundamentos da República, pois só com essa salvaguarda mínima se pode preservar a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, inciso III, da Constituição da República de 1988), se pode erradicar a pobreza e a marginalização, bem como reduzir as desigualdades sociais (Art. 3º, inciso III, da Constituição da República)124.
122
Na verdade, a última redação do dispositivo, acima transcrita, foi dada pela Emenda Constitucional n° 64, de 4 de fevereiro de 2010, que introduziu a alimentação como um direito social.
123 SARLET, Ingo W. Op. cit., 2009-2010, p. 4.
124 Direito à habitação e direito de propriedade. In: Revista da Faculdade de Direito, Rio de Janeiro: UERJ, n. 6 e 7, 1998 e 1999, p. 81.
É de se notar que o art. 7º, inciso IV, da Constituição já previa o direito à moradia ao tratar do salário mínimo como direito dos trabalhadores urbanos e rurais125. Embora aparentemente tal dispositivo se refira apenas ao direito dos trabalhadores, as necessidades básicas previstas no dispositivo podem ser consideradas direitos de todo ser humano. Assim, pode ser entendido que o direito à moradia já tinha o status constitucional desde a promulgação da Constituição de 1988.
Também de forma indireta, há indícios que a tutela da moradia já era prevista e garantida em outros dispositivos constitucionais, a exemplo da inviolabilidade do domicílio, da intimidade e da vida privada (art. 5º, incisos X e XI). Com o argumento de que a casa é o asilo inviolável do indivíduo, Lira, como exposto, já considerava o direito de habitação como um direito individual mesmo antes da EC nº 26, de 2000126.
Por igual, não é de se perder de vista que o art. 24, inciso IX, da Constituição, estabelece a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para “promover programas de construção de moradia e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”. E o art. 21, inciso XX, define a competência da União para “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos”. Revela-se, assim, que o constituinte originário, ao estabelecer a competência da política habitacional, necessariamente tinha em vista um direito correlato, o direito à moradia127.
Outrossim, apesar de os direitos de propriedade e à moradia serem considerados distintos e complementares, conforme explicitado na seção 2.2, é de se ressaltar que a própria Constituição brasileira parece trazer uma intensa correlação entre os dois institutos. O Título VIII da Constituição, que trata da ordem social, especifica com maior profundidade os direitos sociais elencados no art. 6º. Embora não se tenha cuidado expressamente do direito à moradia, é possível também encontrar dispositivos que possuem a função de proteger o direito em questão. Os arts. 182 e 183 integram o capítulo da ordem urbana, tratando dos objetivos da política urbana municipal, conferindo ao plano diretor o destaque como principal instrumento de planejamento da política urbana, bem como explicitando a função social da propriedade urbana e formas de
125 Art. 7º [...] IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.
126 Op. cit., p. 81. 127
penalização cabíveis aos proprietários que não respeitam a função social. O art. 183 da Constituição dispõe sobre a usucapião urbana, estabelecendo a moradia como um de seus requisitos128. Tal dispositivo foi repetido no art. 9º do Estatuto das Cidades129, que trouxe em seu art. 10 outra hipótese: a usucapião coletiva por famílias de baixa renda, também prevendo como um de seus requisitos o exercício de moradia por 5 anos.
Com efeito, o exercício de fato do direito à moradia pode servir de pressuposto para a aquisição do direito de propriedade. Como visto, o conteúdo do direito de propriedade está limitado à sua função social, de modo que o decurso do lapso temporal previsto na Constituição somado ao exercício de fato de um outro direito social (moradia), presentes os demais requisitos, autoriza a aquisição da propriedade por usucapião. Assim, se o indivíduo não utiliza o direito de propriedade de modo a atingir sua função social, o exercício de fato do direito à moradia prevalecerá sobre o direito do proprietário. Segundo Sarlet, o direito à moradia atua como pressuposto na usucapião como efetivação da função social da propriedade130. Observe-se que mesmo a usucapião constitucional pressupõe que a pessoa beneficiada seja oriunda de uma classe social desfavorecida porque é um dos requisitos que ela não seja proprietária de outro imóvel urbano ou rural para sua moradia. Desse modo, o prestígio dado à moradia pelo direito pátrio se manifesta de forma tão acentuada que pode conferir originariamente o direito de propriedade sobre o imóvel objeto da morada.
Outros dispositivos constitucionais também indicavam a existência do direito à moradia quando da promulgação da Constituição de 1988. O art. 187, inciso VIII, inclui, dentre as providências a serem desenvolvidas pela política agrícola, o acesso à habitação para o trabalhador rural. E o art. 53, inciso VI, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao tratar dos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, bem assim de suas viúvas e companheiras, conferiu-lhes o direito de prioridade na aquisição da casa própria, caso já não a possuíssem.
128 É a seguinte redação:“Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. No mesmo sentido, a usucapião rural prevista no art. 191: “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.
129 Lei n° 10.257, de 10 de julho de 2001. 130
Além disso, tendo em vista que o direito à moradia já era previsto em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, mesmo antes da EC n° 26, de 2000, pode-se considerar que já havia sua aplicabilidade imediata no Brasil, conforme dispõe o art. 5º, § 2º, da Constituição. Assim, a EC n° 26, de 2000, teve por inspiração a reprodução de dispositivos já inseridos em tratados internacionais dos quais o Brasil fazia parte, de forma a adequar a Constituição e o direito interno aos textos internacionais. Sendo assim, para Sarlet, considerando o art. 5º, § 2º, o direito à moradia já poderia ser considerado materialmente constitucional131.
Portanto, a doutrina formalista considera que, mesmo antes da consagração expressa do direito à moradia na Constituição via emenda constitucional, diante dos dispositivos acima citados, acrescido à positivação do princípio da dignidade humana no art. 1º, III, da Constituição, o instituto já se encontrava implicitamente previsto, tendo em vista que esse último princípio
já reclama, na sua dimensão positiva, a satisfação das necessidades existenciais básicas para uma vida com dignidade, podendo servir até mesmo como fundamento direto e autônomo para o reconhecimento de direitos fundamentais não expressamente positivados, mas inequivocamente destinados à proteção da dignidade132.
Por seu turno, segundo a caracterização formalista, a constitucionalização expressa do direito à moradia como um dos direitos sociais foi um marco importante e necessário133, mas não é suficiente, por si só, a garantir a efetivação do direito. Segundo tal concepção, mostrou-se necessário instrumentalizar na legislação infraconstitucional medidas adequadas para que ele pudesse ser atendido de forma eficaz. Nesse contexto, o Estatuto das Cidades, ao regulamentar os arts. 182 e 183 da Constituição, é considerado como uma das medidas mais importantes que consagram o direito à moradia, concretizando algumas garantias que visam a minimizar a exclusão social, por meio de dispositivos que estabelecem as diretrizes gerais da política urbana134.
Além disso, o art. 37 da Lei n° 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso) estabelece que o “idoso tem direito a moradia digna, no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar, ou, ainda, em instituição pública ou privada”.
131 Op. cit., 2009-2010, p. 13.
132 SARLET, Ingo W. Op. cit., 2009-2010, p. 12. 133
Segundo Godoy, o reconhecimento expresso foi uma evolução pois a “explicitação clara e expressa do direito como um direito social de conteúdo programático traz segurança ao sistema” (Op. cit., p. 38).
134 Dentre as quais destaca-se a “garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações” (art. 2º, inciso I).
Assim, são esses os principais dispositivos constitucionais e legais que tratam do direito à moradia na ordem jurídica pátria. Embora pareça inócua a discussão da doutrina formalista quanto à existência ou não do direito antes da EC nº 26, de 2000, o fato é que o Estado brasileiro deve prover esse direito básico às pessoas mais necessitadas, os excluídos da sociedade de consumo, provendo medidas para proteger e efetivar o direito à moradia. Daí ganhar relevância a análise da política habitacional correspondente, não com base em abstrações, mas sim na efetividade concreta do direito.