A primeira Constituição brasileira após a independência em 7 de Setembro de 1822 fora outorgada pelo então Imperador Dom Pedro I em 1824. O Poder Judiciário fora então criado e definido em sua hierarquia, estrutura, competências e vinculado à lei. O órgão máximo do Judiciário era o Supremo Tribunal de Justiça. Embora existindo tais previsões e estruturas não se pode defender a independência total do magistrado, pois suas decisões poderiam ser alteradas pelo Poder Moderador ao encargo do Imperador. Segundo SILVEIRA: “revelava-se absolutamente parcial e
comprometida com interesses privados, refletindo os ensejos de uma elite local”397.
No Império Brasileiro (1824-1889), há clara preponderância do Poder Executivo sobre os demais poderes – haja vista o Poder Moderador – concentrando funções e de certa forma subjugando o Legislativo e o Judiciário.
Com a proclamação da República em 15 de Novembro de 1889, fora inaugurado um novo Estado, agora federativo (contrário à forma de Estado anterior, qual seja, unitário) e sem a presença do poder moderador, libertando o Judiciário do controle direto exercido por aquele revogado poder.
A República brasileira surge sem legitimidade popular, haja vista a instituição do voto censitário o qual conduzia ao poder os indicados pela política coronelista que mediante o voto de cabresto determinavam os membros do Poder Executivo federal e estadual, bem como os parlamentares estaduais e federais (deputados e senadores). Estava criada a política do “café com leite” cujo domínio se apresentava com a alternância de um governo oriundo do Estado-membro Minas Gerais (cuja economia baseava-se na produção de laticínios) e de São Paulo (com produção voltada à cafeicultura).
396 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 291.
397 SILVEIRA, Daniel Barile. Patrimonialismo e Burocracia: uma análise do Poder Judiciário na formação do Estado brasileiro. Universidade de Brasília, 2006. Disponível em: http://www.fd.unb.br/index.php?option=com_zoo&task=item&item_id=181&Itemid=1469&lang=br.
O Poder Judiciário se fortalece na república e as garantias persistentes até os dias atuais foram reconhecidas, quais sejam a inamovibilidade, a irredutibilidade de subsídios, vitaliciedade e uma autonomia nunca antes experimentada até aquele momento, mas distante da realidade social do povo. Surgiu a Constituição de 1891 sem legitimidade popular, pois apenas homens brancos e proprietários de terras possuidores de certa quantia pecuniária eram alistáveis e elegíveis.
Igualmente para lograr uma cadeira na magistratura era preciso indicação política e o coronelismo ditava as regras e deste modo subjugava o Poder Judiciário que moldava suas decisões para atender aos reclamos daquela oligarquia dominante. Verifica-se com isso um Executivo ainda desproporcionalmente mais forte que os
demais poderes398 que timidamente avançavam em busca de mais autonomia e no
equilíbrio entre eles.
Em 1890 fora criado o Supremo Tribunal Federal em substituição do Supremo Tribunal de Justiça e constitucionalizado nos artigos 55 a 59 em 1891. Fora instituído o habeas corpus e com ele o respeito e proteção aos direitos fundamentais. De fato o Poder Judiciário, não obstante as dificuldades impostas por uma filosofia política impeditiva de maiores intervenções externas, ao menos de forma embrionária, começava a desenvolver-se com lampejos de autonomia, em irrefutável constatação de crescimento e amadurecimento institucional.
A Constituição de 1934 representou uma viragem paradigmática ao passo que rompe com o antigo modelo de república (república velha) e inaugura a segunda república em meio ao chamado “Estado Novo” capitaneado pelo então Presidente da República Getúlio Vargas. Fora um período efervescente de conquistas e garantias de cidadania sob forte e auspiciosa influência do constitucionalismo social inaugurado pelas Constituições Mexicana (1917) e Alemã (Weimar, 1919). O Estado liberalnão-interventor é substituído pelo Estado Social intervencionista, cria-se a justiça eleitoral, voto feminino, secreto, universal e periódico, além do mandado de segurança.
Pouco tempo depois, Getúlio Vargas promove um golpe de Estado, outorga uma nova Constituição em 1937 e centraliza o poder no Executivo federal desmontando de uma vez por todas o coronelismo e a política dos governadores dos
398 Neste sentido: CUNHA JÚNIOR, Dirley da.Controle das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetividade da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 336.
Estados-membros. Foi criada a Justiça do Trabalho com o reconhecimento dos direitos sociais. Não obstante, Getúlio instalou a ditadura constitucional subjugando os demais poderes.
É mister frisar que mesmo as 4 (quatro) Constituições consagrando a separação dos poderes, é factível e verossímel afirmar que não havia harmonia e equilíbrio entre eles, a balança pendia sempre mais forte para o Poder Executivo que praticamente anulou a existência do Legislativo e Judiciário.
Com o fim do “Estado Novo” Getulista, o Brasil passou pelo processo de redemocratização e em 1946 é promulgada uma nova Constituição e a separação dos poderes é disposta no artigo 36. Mais uma vez retrata desarmonia e desequilíbrio
entre os poderes, pois fortalece o Legislativo em detrimento do Executivo399. O
Poder Judiciário, ainda tímido, ao menos recupera espaço perdido no cenário político anterior.
A experiência democrática esvaiu-se com o golpe militar em 1964 e o advento da Constituição de 1967 a qual recrudesceu as relações entre os poderes, instituições e conflitos internos resultando no sepultamento do regime democrático e instauração de um Estado ilegítimo e violento perpetrador dos mais diversos vilipêndios aos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana ao descortinar um rosário de desmandos, ilegalidades e manipulações dos poderes
Legislativo e Judiciário que tombavam sob seu pesado jugo400401.
A Constituição de 1967 previa a separação dos poderes, mas na prática, apenas existia o Poder Executivo com força política imposta sob o medo e a violência e os demais figuravam como meros fantoches, manipulados pelos
399 A favor desta constatação: REALE, Miguel. Direito Natural/Direito Positivo. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 91. Em sentido contrário entendendo que havia uma partilha equânime do poder político entre os poderes Executivo e Legislativo: MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 164.
400 Segundo BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 367: “Durante a ditadura dos militares o Brasil testemunhou a ação de dois poderes constituintes paralelos: um tutelado, fez sem grande legitimidade a Carta semi-autoritária de 24 de Janeiro de 1967; o outro, derivado da plenitude do poder autoritário e autointitulado poder revolucionário, expediu, à margem da legalidade formalmente imperante, os Atos Institucionais, bem como a Emenda nº1 à Constituição de 1967, ou seja, a ‘Constituição’ da Junta Militar, de 17 de Outubro de 1969.
401 MORAES FILHO, José Filomeno. Separação de Poderes no Brasil Pós-88: Princípio Constitucional e Práxis Política. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Teoria da Constituição: Estudo sobre o lugar da política no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003, p. 153 destaca que: “a desordem constitucional pós-64 o desfigurou, proclamando-o muito mais como espécie de homenagem do vício à virtude do que como pedra angular do edifício constitucional, tal a concentração de poderes armazenados no Executivo e o amesquinhamento do Legislativo e do Judiciário.
caprichos dos que governavam o país. Mais uma vez verifica-se concentração de poderes no Poder Executivo.
Em tempo, conclui-se que até o momento histórico estudado não verificamos o cheks and balances, harmonia e equilíbrio entre os poderes, mas ao contrário, gritantes disparidades. Durante o período do golpe militar diversas leis e atos normativos inconstitucionais foram editadas, houve intervenção militar no Congresso Nacional, alterou-se critérios de eleição para deputados bem como o quórum para aprovação de Emenda Constitucional, prisões arbitrárias foram realizadas, censura de todas as espécies, perseguições políticas, tortura como prática institucional, a manipulação das decisões do Supremo Tribunal Federal, inclusive com o aumento no número de ministros passando de 11 para 16 com o intuito de ocupar estas vagas com pessoas indicadas pelo regime de exceção.
Em uma transição lenta e gradual o regime militar deu lugar a mais uma experiência democrática e em 1988 surge a atual Constituição brasileira fruto de intensa presença e participação dos mais diversos segmentos da sociedade que, unidos aos constituintes, lapidaram um texto longo, mas precioso, donde tentava-se criar um modelo de democracia com pretensões de longevidade e que fosse capaz de trazer estabilidade institucional. Não obstante o gigantismo leviatanesco do Poder Executivo no regime precedente, ele continuara fortalecido na redemocratização haja vista a competência na edição de medidas provisórias com força de lei, mas não tão
distante de uma mais harmoniosa relação com os demais poderes402.
No que tange especificamente ao objeto de análise investigado, constatamos que a atual Constituição brasileira dotou o Poder Judiciário de mecanismos de controle da atuação dos demais poderes como nunca antes experimentado.
WERNECK VIANNA403 defende a tese de que o constituinte desconfiou do
legislador alargando as competências do Poder Judiciário e conferindo-lhe um protagonismo nunca antes outorgado por outra Constituição ao longo da história.
A Constituição atual trata da autonomia financeira e administrativa do poder judicante, bem como reconhece novas prerrogativas, além de consolidar todas as
402 O Poder Executivo sempre foi acusado de ser contumaz legislador pela constatação fática de abuso no uso das medidas provisórias. Exemplificando, no governo do ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso foram editadas, em média, 6 (seis) medidas provisórias por dia, contando com sábados, domingos e feriados. Fato que causava - e ainda causa – desequilíbrio entre os poderes.
403 VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 41.
anteriores e de erigir definitivamente o STF como guardião da Constituição e órgão que prolata a última palavra em matéria constitucional.
Como asseverado, a Constituição Federal de 1988 promoveu substancial mudança no papel do Poder Judiciário no tocante ao sistema político brasileiro, permitindo um novo arranjo institucional e transformando demandas políticas em questões aptas a serem equacionadas judicialmente; contribui para isto o fato de ser uma Constituição analítica. Os meios de acesso ao Judiciário foram alargados em uma multiplicidade de ações cujos autores alcançam desde o cidadão individualizado, até expressões da sociedade civil organizada, tais como associações, sindicatos e demais pessoas jurídicas. Na verdade, a Constituição atual conjugou de forma inédita no Brasil a democracia política aliada a um controle recíproco entre os poderes e o reconhecimento de um longo rol de direitos
fundamentais404.
A Constituição garantiu autonomia ao Poder Judiciário, aumentou de forma significativa suas competências, inclusive com um extenso catálogo de ações difusas e abstratas de controle (fiscalização) de constitucionalidade. Promoveu o fortalecimento de importantes instituições como a Defensoria e o Ministério Público, tudo isso contribuiu para a consolidação do acesso das decisões políticas via Poder Judicial, cujos fatores, quando somados, criam um terreno fértil para expansão do Poder Judiciário criando-se um “fórum de contestação de políticas públicas e
projetos de governo, uma espécie de segunda instância deliberativa”405.
Frise-se que a judicialização da política fora institucionalizada pela própria Constituição Federal de 1988 e incentivada pela multiplicidade de ações que podem ser ajuizadas. Segundo TAYLOR: “em vez de ter tido que conquistar seu poder, os tribunais receberam uma abundância de poderes na Constituição e somente depois tiveram que decidir como melhor os utilizar sem provocar reações dos poderes eleitos”406.
A judicialização da política não decorreu de uma criação autônoma do Poder Judiciário. Nas palavras de BARROSO: “A judicialização, que de fato existe, não
404Cf: CARVALHO, Ernani Rodrigues de. A judicialização da política no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. ABCP. Rio de Janeiro, 2004. Disponível em: www.cienciapolitica.org.br/Ernani_Carvalho.pdf. Acesso em 20 de Dezembro de 2013.
405 VERÍSSIMO, Marcos P. A Constituição de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e ativismo judicial à brasileira. Revista Direito GV, v. 4, p. 407-440, 2008, p. 412.
406 TAYLOR, Matthew M. O Judiciário e as políticas públicas no Brasil. Dados – Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, v. 50, nº 2, p. 229-257, 2007, p. 244.
decorreu de opção ideológica, filosófica ou metodológica da Corte, que se limitou a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho
institucional vigente”407.
Evidentemente, com o alargamento constitucional de sua competência e a multiplicidade de demandas crescentes geometricamente, o Supremo Tribunal Federal modificou sua postrura diante de questões políticas de autocontenção para o ativismo proativo materializado em decisões paradigmáticas acerca do mandado de injunção, bem como a prerrogativa de modificar decisões oriundas dos demais poderes. Como paradoxo, o Judiciário não tem controle absoluto sobre a judicialização da política, haja vista não ser este poder o demandante das ações, deste modo haverá mais ou menos este fenômeno na conveniência e decisão dos atores políticos no ajuizamento das ações, notadamente grupos de interesse sem expressão política relevante no sentido de ver suas demandas materializadas em votação majoritária, ou mesmo, com igual conotação, partidos políticos minoritários na impossibilidade de implementar suas bandeiras políticas.
Neste diapasão podemos verificar a judicialização da política como: a) uso de Poder Judiciário para obtenção de demandas minoritárias; b) uso do Poder Judiciário para alcançar regras procedimentais que beneficiem um determinado ator ou um conjunto deles; c) uso do Poder Judiciário como instrumento de governo, no sentido de ser o STF aquele que implementa ou corrobora as políticas públicas de interesse do governo.
Quando o Poder Judiciário, mediante a judicialização da política, aceita e assume o protagonismo nas decisões políticas frente aos poderes majoritários, tem- se o ativismo judicial, mais ainda, quando este protagonismo é assumido pelo STF ele o faz sobre os demais poderes e também sobre os demais juízes e tribunais com forte tendência até de uma supremacia judicial sobre o próprio texto constitucional. Para VIEIRA, o STF seria o “responsável por emitir a última palavra sobre inúmeras questões de natureza substantiva, ora validando e legitimando uma decisão dos órgãos representativos, outras vezes substituindo as escolhas majoritárias, até pelo
reconhecimento doutrinário de temas judicializáveis”408.
407 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em Julho de 2013, p. 6.
Neste momento, há uma tendência de que tudo no Brasil parece exigir uma última palavra do STF, assim há uma pluralidade de temas que são apreciados os quais perpassam desde a concretização dos direitos fundamentais, como normas sobre representação política, delimitação de atribuições das demais esferas do Estado, questões federativas, econômicas, etc.
Decorrência natural no estudo sobre estes temas é analisar o controle (fiscalização) de constitucionalidade adotado no Brasil donde são contemplados os dois modelos clássicos, quais sejam o nascido em solo europeu (abstrato, em tese, concentrado) desde a EC nº 16/65 e o estadunidense (concreto, casuístico, difuso) desde a Constituição de 1891. Vale ressaltar que o controle da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade das leis “não supõe o ato político do Legislativo ou do Executivo, mas o ato normativo, que tem vida própria e integra-se ao sistema jurídico”409.
Entretanto, não obstante o art. 101, I, “k” da Constituição Federal de 1946 determinar no controle concentrado a competência do STF para: “processar e julgar a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual”, somente de propositura do Procurador-Geral da República, a mesma fora substancialmente ampliada com a promulgação da atual Constituição que logo no texto original criou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão e ampliou o rol dos legitimados para propor as duas ações, conforme redação do art. 103. A ampliação conducente à judicialização da política fora incrementada com a criação, pela EC nº 3/93 da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), inclusive com a previsão da lei nº 9868/99 e lei nº 9882/99, de manipulação dos efeitos da decisão e efeito vinculante.
Neste cenário, o controle (fiscalização) de constitucionalidade favorece maior interação com os demais atores sociais mediante a previsão de audiências públicas e da presença do amicus curiae nos processos do controle concentrado, transformando o STF em mais uma arena de debates politicos.
A competência e poderio do STF foi ampliada igualmente pela EC nº 45/05 que empreendeu realmente uma reforma do Poder Judiciário. Sob o argumento de diminuir as demandas julgadas pelo STF surgiram as súmulas vinculantes por força do art. 103-A, com a edição de tais súmulas as demais instâncias do Judiciário estariam impedidas de julgar de forma diversa sob pena de reclamação constitucional no STF. Tal medida aumentou significativamente o poder do STF, inclusive com o art. 102, parágrafo 2º, o qual garantiu, no texto constitucional, a vinculatividade das decisões desta Corte Suprema nas ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade.
Houve, ademais, ampliação da competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento de recurso extraordinário quando se julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, d), mas, quando o questionamento for a validade de ato de governo local em face de lei federal, a competência repousará no Superior Tribunal de Justiça (art. 105, III, b). Foi criada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso como requisito para o conhecimento de recurso extraordinário, deste modo, houve a delimitação da competência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de recursos extraordinários, às questões constitucionais que tenham relevância econômica, social, política ou jurídica, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (art. 102, § 3°).
Entenda-se que o controle de constitucionalidade não supõe o ato político do Legislativo ou do Executivo, mas o ato normativo, que tem vida própria e integra-se ao sistema jurídico410.
O STF não é um tribunal constitucional. Esta Corte Suprema, nos moldes dos arts. 102 e 103 da Constituição Federal de 1988, estabelece uma tríplice caracterização jurisdicional tornando-o, ao mesmo tempo, um a) Tribunal Constitucional ao julgar as ações do controle concentrado de consttucionalidade: ADIN, ADIN por omissão, ADC, ADPF, ADIN interventiva; b) Foro Judicial Especializado, pois julga casos onde atua como tribunal de única instância, a saber, quando julga originariamente ações contra deputados federais, senadores, presidente da república e casos de extradição; c) Tribunal Recursal de Última Instância quando atuando como guardião da Constituição julga recurso dirigido contra decisão dos
410
Neste sentido conferir: SILVA, Nanci de Melo e. Da Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 164-165.
demais tribunais inferiores quando se questiona alguma matéria constitucional como o recurso extraordinário (RE) e agravo de instrumento (AI).
FALCÃO, CERDEIRA E ARGUELHES, em relevante trabalho, analisaram o comportamento do STF entre os anos 1988 a 2009 e verificaram que em 91,69% dos processos o STF atuou como tribunal recursal de última instância, donde a Administração Direta e Indireta figura como os maiores e mais recorrentes litigantes. Em 7,8% o STF atuou como foro judicial especializado e em apenas
0,51% como Tribunal Constitucional411.
A relevância destes dados se justifica posto que, agindo apenas quando provocado, é importante analisar: a) quem o provoca, b) quais são as demandas apresentadas e a c) qualidade do discurso decisório se mais político ou mais enquadrado na norma jurídica no intuito de verificar o ativismo e sua caracterização dentre as diversas tipologias. Situação que investigaremos em capítulo próprio desta Tese.
Pelo que fora ventilado, inegavelmente a competência do STF foi aumentada pela atual Constituição, posto que além das garantias e prerrogativas, promoveu aumento nas ações constitucionais para defesa de direitos e fiscalização da constitucionalidade, a saber: ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, mandado de injunção, mandado de segurança individual e coletivo, ação popular, habeas corpus, habeas data, ação por descumprimento de preceito fundamental e ação declaratória de constitucionalidade.
O cidadão é instado pela Constituição para defesa de seus direitos, as minorias parlamentares são estimuladas a buscar outra arena de decisão e estes fatos ampliaram a participação do magistrado na sociedade. Frise-se que este fenômeno chama-se judicialização, ou seja, a ampliação da participação do Poder Judiciário nas relações sociais onde antes ele não adentrava.