A concepção de direitos sociais surgiu em um cenário em que o mercado e a sociedade econômica não mais constituíam espaços isentos de poder, como supunha o modelo jurídico do Estado Liberal. A crise do Estado Liberal se deu no seguinte sentido: “se a liberdade do ‘poder ter e poder adquirir’ deve garantir justiça social, então é preciso haver uma igualdade do ‘poder juridicamente’”115. A idéia formal de liberdade – liberdade de contratar e de adquirir propriedades, por exemplo – foi insuficiente para responder à crescente desigualdade social, marcada por forte componente exploratório das camadas excluídas.
A falência normativa do modelo de Estado Liberal, que também se apresentava como uma crise de legitimação do próprio modelo capitalista, exigia resposta. Com efeito, ante as pressões por mudanças estruturais no modelo social, duas alternativas principais estavam em debate: a reforma ou a revolução116. Na maioria dos países ocidentais prevaleceu a alternativa reformista117. Nesse sentido, o modelo de Estado Social surgiu da crítica reformista ao direito formal burguês118, como tentativa de atenuar a crise de legitimação do capitalismo tardio119. No entanto, é equivocado pensar que essa alternativa reformista trouxe consigo mudanças nas
115 HABERMAS, 2002a, p. 294. Nesse sentido, Cristiano Paixão destaca as principais razões da crise do Estado Liberal no seguinte sentido: “São bastante conhecidos os fatores de passagem que marcam a ruptura do paradigma liberal: a eclosão de movimentos revolucionários na Europa (a partir, principalmente, de 1848), o surgimento e crescimento de doutrinas de feição socialista ou anarquista (que tinham como ponto comum a forte rejeição ao Estado Liberal então vigente) e a organização de setores da sociedade em novos grupos de pressão (sujeitos coletivos de direito, como associações ou sindicatos profissionais)” (PAIXÃO, 2003a, p 117. ).
116 Nesse sentido, é interessante a descrição de Boaventura de Sousa SANTOS (2000, p. 145-153)
117 Roberto Mangabeira Unger realiza forte crítica ao modelo reformista representado pela social-democracia: “A idéia de revolução se tornou hoje um pretexto para seu oposto. Já que a mudança real seria uma mudança revolucionária, e a mudança revolucionária não está mais disponível, e seria muito perigosa se fosse possível, somos levados a humanizar o inevitável. Tal é o projeto de um reformismo pessimista conformado em suavizar, especialmente por meio da redistribuição compensatória por recursos fiscais, algo sem esperanças de desafio e de mudança. Tal é o projeto do ajuste gradual, em vez da “terapia de choque”, de um pouco de proteção social auxiliada pelo enfraquecimento inevitável dos direitos dos trabalhadores, de uma versão mais suave do projeto político do outro lado”(UNGER, 1999, p. 23-24). Tal posição de Mangabeira Unger reflete em uma incisiva crítica às concepções dominantes de direitos sociais que, sob o pretexto de garantir mínimos sociais acaba por não imaginar alternativas institucionais para um modelo realmente democrático de sociedade.
118 HABERMAS, 1997, v. II, p. 138. 119 PAIXÃO, 2003b, p. 83.
bases econômicas e sociais. Como ressalta Habermas, os dois paradigmas do direito foram igualmente comprometidos com uma imagem produtivista de uma sociedade econômica capitalista, industrial e individualista120. A autonomia privada foi a base dos dois paradigmas121.
A diferença entre os dois estava, contudo, na possibilidade de se garantir diretamente a autonomia privada mediante direitos negativos de liberdade ou na necessidade de algo mais: a garantia da autonomia privada pela concessão de benefícios sociais.
Num contexto social tão modificado, os direitos clássicos de liberdade negativa não podiam ser garantidos apenas através de um direito formalizado. O princípio da liberdade jurídica, dadas as condições sociais modificadas no modelo do Estado Social, só poderia ser implantado por meio da materialização de direitos existentes122 ou da criação de outros novos. Um direito materializado cujos objetivos eram: i) propiciar uma distribuição mais justa da riqueza produzida socialmente e ii) a criação de uma rede de proteção mais eficaz contra os perigos gerados pela própria sociedade123.
Na tentativa de concretizar essa visão, no Estado Social, além dos clássicos direitos liberais, passaram a integrar o rol das Constituições escritas direitos voltados à efetivação de políticas sociais, que deveriam ser realizadas por meio de uma efetiva atuação estatal em áreas como educação, saúde, trabalho, previdência e assistência social.
A idéia central do Estado Social, portanto, é a de redistribuição compensatória, que tem como destinatários uma grande camada de indivíduos à margem da concentração de riqueza e poder em alguns setores da sociedade124. O Estado Social deveria ter uma postura
120 Para alguns autores marxistas, esse é o problema da lógica das políticas sociais. Para argumentação nesse viés, ver BEHRING (2002).
121 Ver HABERMAS (2002a, p. 294). Entretanto, a própria idéia de paradigma importa na mudança de uma visão de mundo. A passagem para o Estado Social revelou isso no que se refere à compreensão dos participantes sobre o sistema de direitos. A passagem seguinte, de autoria de Menelick de Carvalho Netto, é ilustrativa disso: “É o constitucionalismo social, que redefine os direitos fundamentais “liberdade e igualdade”, materializando-os, e ao fazê-lo, amplia a tábua de direitos. Assim é que, na verdade, não temos uma mera edição de um segunda geração de Direitos, que seriam sociais, coletivos, mas temos uma mudança de paradigma que redefine o conceito de liberdade e igualdade. É óbvio que não se pode mais entender a liberdade como ausência de leis e igualdade como a igualdade meramente formal. A idéia de liberdade agora se assenta numa igualdade tendencialmente material, através do reconhecimento na lei das diferenças materiais entre as pessoas e sempre a proteção do lado mais fraco das várias relações. É precisamente com essa mudança básica que os Direitos sociais coletivos se importam; é com ela que vamos ter a idéia de liberdade como a exigência de leis que reconheçam materialmente as diferenças”(CARVALHO NETTO, 2001, p. 16)
122 A idéia de materialização do direito pode ser vista a partir de um movimento de materialização do direito privado. Exemplos interessantes dessa mudança de concepção podem ser vistos no desenvolvimento de princípios como a “função social da propriedade”e a “função social do contrato”, que implicam em alteração de visão em institutos liberais clássicos como o direito de propriedade e a liberdade contratual.
123 HABERMAS, 1997, v. II, pp. 139 e 140. 124 PAIXÃO, 2003a.
ativa na concretização de direitos sociais. Tais compensações estatais visariam criar a igualdade de chances, as quais permitiriam fazer uso simétrico das competências de ação asseguradas. Por isso, a compensação das perdas em situações de vida concretamente desiguais, e de posições de poder, serviria à realização da igualdade de direito125.
Nesse contexto, em nome de uma igualdade jurídica materializada, limitam-se as liberdades clássicas, como a liberdade de contratação, por exemplo. Isso, contudo, não se deve apenas à interferência de outros princípios jurídicos, tais como a responsabilidade social e a função social do contrato e da propriedade; muito menos a um neoconstitucionalismo social, como asseveram alguns autores 126. A limitação das liberdades clássicas é apenas a expressão da outra face, encoberta pelo modelo liberal, de garantia da autonomia privada, pois o direito universal à liberdade implica o direito universal à igualdade.
Essa leitura, propiciada pela teoria do discurso, observa os direitos sociais de forma não-dogmática, uma vez que os contextualiza histórico-sociologicamente. Entendemos por compreensões dogmáticas dos direitos sociais a interpretação que lhes confere caráter autônomo, sem investigar a funcionalidade desses direitos em uma sociedade democrática127. As concepções dogmáticas enxergam os direitos sociais como fins em si mesmos, como direitos que se equivalem aos direitos liberais quanto ao seu status jurídico. Com isso, entendem que os direitos sociais devem ser aplicados de forma imediata, ou seja, possuem eficácia plena. Essa visão, no entanto, não consegue transcender o paradigma do Estado Social.
Por outro lado, existe vertente apoiada em outra forma de justificação relativa dos direitos sociais, que tem ganhado relevo nos debates jurídicos nacionais. Trata-se da compreensão que concebe os direitos sociais como decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana. Essa concepção, ainda que não possa ser chamada de dogmática no sentido acima apresentado, mantém forte lastro na idéia de um Estado Social. Todavia, apesar dessa similaridade com a visão dogmática acima apresentada, difere-se dela.
125 HABERMAS, 1997, v. II, p.155.
126 Sobre a compreensão da existência de um neoconstitucionalismo cf BARROSO (2005). Barroso assevera que a partir da segunda metade do século XX se desenvolveu na Europa, a partir do pensamento pós-positivista, um novo direito constitucional – o qual denomina de neoconstitucionalismo. No Brasil, segundo o autor, esse movimento apenas teria se concretizado após a Constituição de 1988. Entre os principais elementos desse neoconstitucionalismo estaria o reconhecimento de força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a elaboração das diferentes categorias da nova interpretação constitucional.
127 CANOTILHO (2008) também sustenta uma visão autônoma de direitos sociais. No entanto, apesar de discordarmos de sua fundamentação, não podemos dizer que se trata de uma compreensão dogmática. Canotilho entende que os direitos sociais referem-se a uma “dimensão estruturante da socialidade”. A centralidade dessa concepção, que denomina antropológica complexa, está no indivíduo como pessoa, como cidadão e como trabalhador. A diferença de sua posição para a de Habermas está no fato de afirmar importância diferenciada do trabalho para o constitucionalismo.
Em nossa visão, interpretar direitos sociais como expressão da dignidade da pessoa humana pode ser desastroso para a defesa da implementação desses direitos, sobretudo o direito a assistência social. A filtragem dos direitos sociais pelo princípio completamente abstrato da dignidade da pessoa humana acaba reduzindo a implementação desses direitos a um mínimo de dignidade, um mínimo existencial referente a condições minimamente aceitáveis de fruição material. O grande problema é que a definição sobre quais seriam esses mínimos existenciais não passa, necessariamente, para os autores que defendem essa visão, por um controle democrático, sendo, em última análise, defendida a definição desses critérios pelo Judiciário, em caso da não existência de programas políticos.
Essa interpretação é problemática porque, no fim das contas, em nome da defesa de um “valor” fundamental da sociedade (dignidade da pessoa humana), acaba transferindo a definição do significado concreto dos direitos sociais de uma Administração Pública burocratizada para um Judiciário burocratizado. Os riscos reais do paternalismo sócio-estatal e da ineficiência concreta dos direitos permanecem os mesmos128.
Observadas as duas correntes, lançamos dois desafios a serem desdobrados neste trabalho: i) é possível conciliar a implementação de direitos sociais com o forte exercício de uma democracia deliberativa em que os destinatários participem do processo de construção das formulações políticas e ii): é possível a defesa dos direitos sociais, especialmente à assistência social, mesmo em um cenário pós -crise do Estado Social.
Os direitos sociais para este trabalho, conforme citado no tópico anterior, são “direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessário para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) até (4)” 129 [ou seja, como citado acima, direitos referentes à garantia do livre exercício da autonomia pública e privada dos indivíduos]. Essa frase “na medida em que for necessário” interpretada concretamente na realidade brasileira, eivada de
128 Krell não acredita nessa tese. Para ele, “uma garantia mais efetiva da prestação dos serviços básicos e da assistência social no Brasil também não levaria a uma situação de “tutela” ou criação de dependência do cidadão em relação às prestações sociais do Estado, um perigo que pode existir somente em países de índices elevados de desenvolvimento. No entanto, essa visão mais moderna ainda não representa a linha dominante na doutrina e jurisprudência do Brasil. São justamente os tribunais superiores que mostraram fortes objeções ressalvas contra a sua própria legitimidade a formular ordens concretas contra governos referentes à prestação adequada dos serviços sociais” (KRELL, 1999, p. 248). O autor, no entanto, não justifica sua afirmação com base em argumento convincente. A assertiva feita exigiria uma resposta sociológica e não apenas a informação de que “essa visão mais moderna ainda não representa a linha dominante na doutrina e jurisprudência do Brasil”. O argumento circular não enfrenta a questão central: o risco do paternalismo, sobretudo nas políticas de assistência social, existe tanto no Brasil quanto em outros países. E, talvez, esse risco entre nós seja ainda maior. Isso porque paternalismo pode ser muito mais desastroso onde o governante clientelista vincula eleitoralmente uma massa de excluídos.
desigualdades sociais de índole materiais, sugere, ao contrário do que asseverado por opositores do procedimentalismo discursivo, uma defesa incisiva dos direitos sociais em nome da garantia do exercício efetivo da dúplice faceta da autonomia individual, a pública e a privada. A assistência social emancipatória seria a versão mais radical dessa defesa. Isso porque a assistência social tem como foco justamente as pessoas cuja pretensão de uma vida autônoma está mais distante de se realizar. Daí porque radicalizá-la democraticamente pode ser uma cunha poderosa de radicalização de um espectro maior de políticas públicas sociais.
Para isso, no entanto, é necessário que não abandonemos o cerne do Estado Social, referente à materialização da igualdade a partir de instrumentos para o efetivo exercício da liberdade. Isso porque o direito de cada um, de fazer e de não fazer o que bem entender, no âmbito da lei, só pode ser plenamente exercido se lhe for garantido tratamento igual no sentido de uma igualdade do conteúdo jurídico.
Contudo, na medida em que o Estado Social não dá a devida importância para autonomia pública, necessariamente complementar à privada, os cidadãos ficam reféns dos efeitos do paternalismo. É necessário, portanto, reformular esse paradigma, reinterpretando os direitos sociais, sob a ótica democrática. Daí o sentido de um Estado Democrático de Direito, que vem em resposta a uma crise de legitimação do Estado Social.