Segundo CARL SCHMITT: “com a justicialização da política a política não tem
nada a ganhar e a justiça tem tudo a perder”265. Inicialmente é preciso diferenciar
judicialização da política e ativismo judicial para que o tema abordado seja compreensível e sem distorções semânticas.
Judicialização da política seria uma reação do Judiciário frente à provocação de um terceiro com a finalidade de revisar a decisão de mérito de um poder político (executivo ou legislativo) tomando como base a Constituição e, ao fazer essa revisão, o
Judiciário estaria ampliando seu poder em relação aos demais266, posto se caracteriza
pela intromissão de decisões judiciais e a introdução de procedimentos de natureza
judicial em diversas arenas políticas267.
VALLINDER assim definiu a judicialização da política:
(1) a expansão do âmbito dos tribunais ou dos juízes em detrimento dos políticos e/ou dos administradores, ou seja, a transferência de poder de decisão do legislador, do governo, ou da administração civil para os tribunais ou, ao menos, (2) a repercussão dos métodos na tomada de decisão judicial para fora do âmbito judicial em sentido próprio. Em síntese, podemos dizer que a judicialização abrange essencialmente uma transformação na direção do processo judicial268.
265 SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitución. Manuel Sanchez Sarto (Trad.). Madrid: Tecnos, 1998, p.57.
266VALLINDER, Torbjörn; TATE, C. Neal.The Global Expansion of Judicial Power: The
Judicialization of Politics. New York: New York University. 1995, p. 74.
267ZAULI, Eduardo Meira. Judicialização da política, Poder Judiciário e Comissões Parlamentares de Inquérito no Brasil. Revista de Informação Legislativa, v. 47, n.185, p. 7-25, janeiro – março /2010. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/ 198655/1/000881199.pdf>. Acessoem: Dezembro de 2014.
268VALLINDER, Torbjörn; TATE, C. Neal. The Global Expansion of Judicial Power: The
Judicialization of Politics. New York: New York University. 1995, p. 13. No original: “(1) the expansion of the province of the courts or the judges at the expense of the politicians and/or the
administrators, that is, the transfer of decision-making rights from legislature, the cabinet, or the civil service to the courts or, at least, (2) the spread of judicial decision-making methods outside the judicial province proper. In summing up we might say that judicialization essentially involves turning into a form of judicial process”.
Seguido por TATE:
1. O processo segundo o qual os tribunais e juízes tendem a dominar cada vez mais a criação de políticas públicas já criadas (ou, crê-se amplamente, que ao menos deveriam ser criadas) por outras agências governamentais, especialmente legislativos e executivos, e 2. O processo pelo qual os fóruns de negociação e de tomada de decisão não-judiciais tornam-se dominados por normas e procedimentos quase-judiciais (legalistas)269.
As causas da judicialização são diversas270, entretanto, a doutrina mais recente
concorda que a redemocratização do Brasil ocasionou maior acionamento do Judiciário
em defesa de direitos vilipendiados271; que a abrangência de uma Constituição analítica,
principiológica e programática com enunciados de semântica aberta como a brasileira favorece esta prática, bem como a existência e aprimoramento do sistema de controle de constitucionalidade com a ampliação do rol dos legitimados para propositura de ações. Somados a estes fatores estariam ainda o encaminhamento de demandas políticas ao Judiciário por meio de novas ações ao passo de uma consolidação e independência
judicial jamais vistas na história brasileira272.
Para ANTOINE GARAPON o Poder Judiciário assumiu o “centro de gravidade da democracia” e aponta como fatores determinantes para o advento da judicialização
269VALLINDER, Torbjörn; TATE, C. Neal. The Global Expansion of Judicial Power: The
Judicialization of Politics. New York: New York University. 1995, p. 13. No original: “1. the process by which courts and judges come to make or increasingly to dominate the making of public policies that had previously been made (or, it is widely believed, ought to be made) by other governmental agencies, especially legislatures and executives, and 2. the process by which nonjudicial negotiating and decision- making forums come to be dominated by quasi-judicial (legalistic) rules and procedures”.
270VALLINDER, Torbjörn; TATE, C. Neal. The Global Expansion of Judicial Power: The
Judicialization of Politics. New York: New York University. 1995, p. 28-32, entendem que “alguns fatores podem potencializar a expansão judicial, como por exemplo: um sistema político democrático; a existência de um ordenamento institucional que tem como base a separação de Poderes; a. existência de uma Constituição contempladora de direitos; a possibilidade de recurso ao Judiciário por grupos de interesse; a possibilidade de recurso ao Judiciário pelos opositores; a inefetividade das instituições majoritárias em obstar o envolvimento de instituições judiciais em determinadas disputas políticas; entendimentos negativas versando acerca das instituições majoritárias e legitimação de instituições judiciais e certo grau de delegação de poderes de decisão das instituições majoritárias em favor de instituições judiciais”.
271 Embora o sistema democrático não seja determinante para caracterizar a judicialização, parece-nos condição sine qua non para a expansão do Poder Judicial a adoção deste sistema, haja vista a impossibilidade disto acontecer em regimes totalitários pelo baixo grau de criticidade e liberdade de todos os atores sociais.
272Cf: BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Atualidades Jurídicas. 2009, n. 4, janeiro e fevereiro, p. 1-29. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>.Acesso em: Julho de 2013; ZAULI, Eduardo Meira. Judicialização da política, Poder Judiciário e Comissões Parlamentares de Inquérito no Brasil. Revista de Informação Legislativa, v. 47, n.185, p. 7-25, janeiro – março /2010. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/ 198655/1/000881199.pdf>. Acesso em: Dezembro de 2014.
da política a apatia popular e a incapacidade do poder político responder a contento as
diversas e plúrimas demandas sociais273.
DOBROWOLSKI parece favorável a este fenômeno quando destaca as novas funções do Judiciário:
Não pode propor-se a exercer função apenas jurídica, técnica, secundária, mas deve exercer papel ativo, inovadora ordem jurídica e social, com decisões de natureza e efeitos marcadamente políticos. Sem pretender um "governo de juízes", observando, todavia, as normas legisladas e a separação dos poderes, a Justiça tem de elevar- se à condição de autêntico poder, cumprindo essas tarefas ao modo especificado274.
Na doutrina de SILVA: “O juiz é, também, ente político do Estado e, assim, ao decidir os casos que lhe são apresentados, deve atuar politicamente, dando vida e
realidade aos preceitos constitucionais, que é sua função-dever”275.
Entende-se que a judicialização não depende do Judiciário uma vez que, considerando o princípio da inércia, o magistrado só age quando provocado, portanto, é um fato decorrente do modelo constitucional adotado.
A politização da justiça ocorre quando os magistrados, em seu mister decisório, interferem em ações políticas, sejam de políticas públicas para a promoção e defesa de direitos fundamentais individuais ou sociais, econômicos e culturais, sejam em questões que envolvam decisão política “pura”.
HIRSCHL276 entende como um novo momento da judicialização da política. Ele
adverte a existência de um aprofundamento da participação política do Judiciário em questões de política pura (judicialization of purê politics) ou mega política (megapolitics). Tal movimento ensejaria decidir acerca das grandes questões políticas do país cujos temas seriam de absoluta e extremada importância os quais teriam o condão de definir e dividir um sistema político, como, por exemplo, resultados
273 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia – o guardião das promessas. Maria Luíza de Carvalho (Trad.). Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 45. Em suas palavras: “O sucesso da justiça é inversamente proporcional ao descrédito que afeta as instituições políticas clássicas, causado pela crise de desinteresse e pela perda do espírito público. A posição de um terceiro imparcial compensa o “déficit democrático” de uma decisão política agora voltada para a gestão e fornece à sociedade a referência simbólica que a representação nacional lhe oferece cada vez menos”.
274DOBROWOLSKI, Sílvio. A necessidade de ativismo judicial no Estado Contemporâneo. In: Revista CCJ, Ano 16, nº 31, Dezembro de 1995, p. 92-101. Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/Seq31Dobrowolski-NecessidadeAJEC.pdf Acesso em 22 de Outubro de 2012.
275 SILVA, Nanci de Melo e. Da Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.151. 276HIRSCHL, Ran. The new constitucionalism and the judicialization of pure politics worldwide. Fordham Law Review, v. 75, n. 2, 2006, pp. 722-729.
eleitorais, mudança de regime político, mudanças no processo democrático, financiamento de campanhas, reforma das instituições políticas, regras eleitorais,
política externa e fiscal277. Segundo o autor: “matter of outright and utmost political
significance that often define and divide whole polities”278.
O ativismo judicial está associado a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes, seria o passo seguinte à judicialização, posto que não conformado à simples revisão de ato tomado na esfera dos demais poderes, o Judiciário se colocaria como protagonista das decisões políticas sempre que
provocado279. Neste sentido, o ativismo judicial está inserido na judicialização da
política, fenômeno este mais amplo.
Notadamente, após a segunda guerra mundial, ao lado da gênese de constituições com a contemplação de cláusulas pétreas, a Constituição “passa a protagonizar os
principais debates políticos”280. A constitucionalização de todas as searas do direito é
impulsionada pela adoção da jurisdição constitucional e, neste viés, o neoconstitucionalismo liga-se intimamente a uma efetiva atuação de uma jurisdição constitucional com tendências à expansividade.
O tema democracia x constitucionalismo não fora equacionado nem ao menos mitigado, ao invés, a ela foi somada uma nova tensão, qual seja, democracia x jurisdição constitucional, tornando ainda mais intrincado e complexo o debate, caracterizando a complexidade verificada na sociedade do século atual.
Ao exercer suas funções de garante do Estado Constitucional e Democrático de Direito, por intermédio do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, o Poder Judiciário imergiu em intenso ativismo cujas causas são plúrimas, cabendo, neste instante, apenas exemplificá-las, haja vista serem esmiuçadas em tópicos seguintes a
277 Atualmente, o Supremo Tribunal Federal é contumaz defensor desta postura donde destacamos apenas a título exemplificativo o enfrentamento de questões como a demarcação das terras indígenas na região Raposa Serra do Sol, a análise acerca da constitucionalidade da pesquisa em células tronco embrionárias, a fidelidade partidária, a distribuição de medicamentos, a limitação dos poderes investigatórios das Comissões Parlamentares de Inquérito.
278HIRSCHL, Ran. The judicialization of mega-politics and the rise of political courts. Annual Review of Political Science, v. 11, 2008, p. 7. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=1138008, acesso em 15 de Janeiro de 2014.
279 Pelo fato do termo “judicialização” expressar vários significados em virtude de sua polissemia, é preciso que o termo utilizado seja bem definido ou pelo menos seja delimitado seu significado, para tanto será realizada ao longo da investigação extensa bibliografia com o intuito de afastar quaisquer confusões terminológicas.
280 SANTOS, Gustavo Ferreira. Neoconstitucionalismo e democracia. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília nº 172, out./dez., 2006, p.47.
este trabalho de investigação. Contribuem para o aumento de casos postos à apreciação judicial uma participação popular mais arraigada e consciente da possibilidade do ajuizamento de ações para defesa de um direito, em outras palavras, MAURO
CAPPELLETTI denomina de “massificação da tutela jurídica”281.
Também é causa a emergência de conflitos coletivos e a própria construção de um sistema constitucional de controle das leis sob o encargo dos magistrados mediante a verificação da constitucionalidade tanto em sede de controle difuso (concreto) quanto concentrado (abstrato, em tese).
Com o protagonismo dos magistrados denominado ativismo judicial, coube ao Supremo Tribunal Federal a tarefa hercúlea de decidir acerca de todos os conflitos de interesses previstos na Constituição. Com uma jurisdição constitucional atuante e expansiva, característica do neoconstitucionalismo, percebe-se o risco que o novo contexto oferece à democracia, qual seja o de desvirtuar o atual Estado Democrático de Direito e torná-lo um Estado marcado pela juristocracia.
É inegável perceber que a jurisdição constitucional tem, em seu mister, um estreito relacionamento com o elemento político, conforme a lição de FERREIRA
SANTOS282.Segundo CRISTINA QUEIROZ: “o juiz é visto sempre como ‘cavalgando’
entre dois mundos: o mundo do ideal e o mundo da prática, o mundo do valor público e
o mundo da preferência subjectiva, o mundo da constituição e o mundo da política”283.
Inegavelmente de natureza jurídico-política, à jurisdição constitucional cabe revisar a legislação e a gama de questões de complexidade crescente tendo como base precípua a Constituição e, neste particular no caso brasileiro, cabe ao Supremo Tribunal Federal proferir a última palavra como guardião da Constituição, mesmo se suas decisões não encontrem sempre a aprovação popular, haja vista a necessidade de concretização da Constituição e não das demandas e expectativas da maioria. A problemática repousa no receio de que isso poderia conduzir a uma supremacia da Constituição e uma mitigação da democracia.
O controle cada vez mais arraigado por parte dos magistrados na vida das pessoas constitui-se em um dos maiores fatos políticos do final do século XX e início
281 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Carlos Alberto de Oliveira (Trad.). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 57.
282 SANTOS, Gustavo Ferreira. Neoconstitucionalismo e democracia. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília nº 172, out./dez., 2006, p.47.
deste século XXI, segundo ANTOINE GARAPON284. Neste contexto, entende este citado autor que o juiz é um “guardião das promessas” e tem como função sempre manter viva as promessas assumidas como,por exemplo, vida e dignidade.
Nesta seara, OTTO BACHOF teme uma “ditadura do Poder Judiciário” ou ainda um “Governo dos Juízes”, capaz de desequilibrar a balança dos poderes do Estado e
causar instabilidade no próprio Estado Democrático285.
Ainda em ANTOINE GARAPON vislumbramos o receio desta possível consequência quando o referido autor assevera que: “mais do que ameaçar a democracia representativa, poria em risco os próprios fundamentos da liberdade ao transferir a criação das leis do soberano para uma casta sacerdotal, praticante de uma justiça de salvação e usurpadora do papel e das funções que antes couberam às burocracias
weberianas nas sociedades modernas”286.
CANOTILHO entende que o richterrecht (direito judicial) já nem se discute,
sendo problemática apenas a sua extensão287. Ainda há autores que consideram existir
uma verdadeira “perversão do Estado de Direito em Estado Judicial”.
Na lição de PAULO OTERO:
A hipervalorização do papel do juiz ao nível da interpretação e integração das normas ordinárias e constitucionais confere-lhe um estatuto central no contexto da própria criação do Direito. Esse estatuto mostra-se mesmo revelador de uma supremacia do juiz perante os demais poderes do Estado, visto as suas funções ultrapassarem um mero controlo-resolutivo dos actos jurídicos288.
O Supremo Tribunal Federal brasileiro, por meio da jurisdição constitucional, exerce o controle da constitucionalidade das leis e atos normativos, suas decisões reiteradas além de gerar jurisprudência – que nos dias atuais converte-se em uma das principais fontes do direito – ainda tem o condão de vincular as decisões futuras de
284 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia – o guardião das promessas. Maria Luíza de Carvalho (Trad.). Rio de Janeiro: Revan, 2001.
285 BACHOF, Otto. Jueces y Constitución. Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano (Trad.) Madrid: Civitas, 1985.
286 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia – o guardião das promessas. Maria Luíza de Carvalho (Trad.). Rio de Janeiro: Revan, 2001
287 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003.
todos os magistrados e tribunais do país, caso seja editada uma súmula vinculante.
WALBER AGRA entende este fenômeno como “jurisprudencialização”289.
Por seu turno, a jurisdicionalização guarda relação com as “virtudes passivas” da função jurisdicional. MARCELO REBELO DE SOUSA, ao definir esta função, menciona os seus a) elementos materiais, b) elementos orgânicos e c) elementos
formais290. Nos elementos materiais estariam: a natureza intelectual e jurídica da
atuação dos órgãos que exercem a função; o objeto da atuação, qual seja o de equacionar conflitos de interesse. O elemento orgânico da função jurisdicional é composto pela independência de seus órgãos e os elementos formais repousariam na inércia (passividade) e imparcialidade. Nesta mesma esteira, MAURO CAPPELLETTI expõe como características da criação jurisdicional a imparcialidade e a inércia ou
passividade do magistrado ou Tribunal constituído291.
Na doutrina de NEAL TATE as expectativas políticas depositadas no Judiciário é devido pela democracia, pelo sistema de controle existente entre os poderes causado pela separação dos poderes e pelo rol (não raras vezes extenso) de direitos
fundamentais292.
Registre-se, mais uma vez, que as decisões do Supremo Tribunal Federal têm natureza política, seja por decorrer da interpretação de norma jurídico-política, logo, há grande importância nas matérias decididas, seja pelo efeito vinculante e oponibilidade erga omnes de suas decisões. Neste viés evidencia-se um conflito político entre Legislativo e Judiciário, entre a regra da maioria e a rule of law, donde há o
enfraquecimento do poder legiferante e o fortalecimento do poder judicante293.
Ressalte-se que a problemática repousa no conflito político-ideológico fortemente influenciado por questões axiológicas e com alto grau de abstração e subjetividade, mas que retoricamente se utiliza sempre uma fundamentação aparentemente constitucional.
289 AGRA, Walber de Moura. A reconstrução da legitimidade do STF: densificação da jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
290 SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito Constitucional I: Introdução à Teoria da Constituição. Braga: Livraria Cruz, 1979, p. 251. Na definição do Professor Catedrático da Universidade de Lisboa: “consiste no julgamento dos conflitos de interesses públicos e privados através de órgãos entre si independentes, colocados numa posição de passividade e imparcialidade”.
291 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Carlos Alberto de Oliveira (Trad.). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 77.
292 TATE, C. Neal. Why the expansion of judicial power? In. VALLINDER, Torbjörn; TATE, C. Neal.The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of Politics. New York: New York University. 1995, p. 30.
293 MARAVALL, José María. PRZEWORSKI, Adam. Democracy and the rule of law. Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 13-14.
O monopólio da “última palavra” em matéria constitucional torna este embate ideológico desigual, haja vista ser o STF o “guardião da Constituição”, logo, quaisquer questões podem ser resolvidas na seara judicial não importando a matéria, pois a fluidez e vagueza de um texto plurissignificativo como é a Constituição torna possível o deslocamento da arena discursiva e decisória (com caráter definitivo) para o âmbito
judicial294, mesmo que sejam questões envolvendo política pura295.
Importante ventilar o surgimento de dois marcos teóricos, quais sejam o procedimentalista defendido por HABERMAS, GARAPON e ELY que defendem o fortalecimento da democracia privilegiando a formação de uma cidadania mais ativa e o substancialista verificado nas obras de CAPPELLETTI, DWORKIN, ACKERMAN, PAULO BONAVIDES e EROS GRAU que se firma de forma mais preponderante numa teoria do direito com ênfase na história e no mundo empírico. Estes dois eixos analíticos guardam como similitude o reconhecimento do Poder Judiciário como Instituição estratégica nas democracias contemporâneas, não limitada àquelas funções apenas declarativas de direito, mas notadamente impondo-se em relação aos demais poderes e induzindo um efetivo checks and balances e garantindo a autonomia
individual e cidadã296297.
Em meio a tantas teorias e tentativas de explicar a atuação judicial por meio da jurisdição constitucional e o inegável receio doutrinário da perigosa elevação de poderes no Judiciário, constata-se que a “judicialização da política” é articulada à própria dinâmica das sociedades democráticas e de relações jurídicas cada vez mais novas e complexas, nem sempre contempladas pela atuação dos parlamentares eleitos pelo voto
popular298, diante desta situação o Judiciário tornou-se o “último refúgio de um ideal
294 Disto decorre, em nossa tese, da necessidade de se afastar das teorias da última palavra e aproximar-se cada vez mais das teorias dialógicas.
295 Mais adiante veremos que esta “última palavra” é provisória, pois tem o condão de provocar um debate com os demais Poderes e com a sociedade em outras “rodadas procedimentais” conforme lição de MENDES, Conrado Hubner. Direitos Fundamentais, separação de Poderes e deliberação. São Paulo: