Os direitos fundamentais possuem dupla dimensão: subjetiva e objetiva. Os direitos subjetivos correspondem à dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, ou seja, posições jurídicas de que os indivíduos são titulares perante o Estado44, que podem ser sintetizados naquele status negativus sistematizado por Jellinek.
De acordo com Leonardo Martins e Dimitri Dimoulis, refere-se “ao direito de seu titular de resistir à intervenção estatal em sua esfera de liberdade individual”45. Funda-se na teoria liberal dos direitos fundamentais, que outorga aos particulares o direito de se protegerem dos eventuais abusos perpetrados pelo Estado. Em síntese, “o Estado possui a obrigação negativa de não fazer alguma coisa, não intervindo na esfera individual, salvo se houver legitimação ou justificação constitucional para tanto”46.
Com efeito, paralelamente à subjetiva, há uma dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Pela pena de Leonardo Martins e Dimitri Diminoulis, “como dimensão objetiva define-se a dimensão dos direitos fundamentais cuja percepção independe de seus titulares, vale dizer, dos sujeitos de direito”47.
Isso implica dizer, que os direitos fundamentais servem de parâmetros normativos, cujos efeitos repousam sobre toda a sociedade, de modo a estabelecer deveres e obrigações compatíveis com a Constituição, em regra, cobrados do próprio Estado.
A respeito dessa dimensão, com propriedade observa José Carlos Vieira de Andrade:
44 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 115.
45 Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Sã Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 110.
46 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p. 110-111. Para os mesmos autores, pode-se emprestar a feição subjetiva dos direitos fundamentais também às prestações típicas do status positivus, verbis: “A dimensão subjetiva aparece também nos direitos fundamentais que fundamentam pretensões jurídicas próprias do status positivus. Quanto o indivíduo adquire um status de liberdade positiva (liberdade para alguma coisa) que pressupõe a ação estatal, tem-se como efeito a proibição de omissão por parte do Estado. Trata-se aqui de direitos sociais e políticos e de garantias processuais entre as quais a mais relevante é a garantia de acesso ao Judiciário para apreciação de toda lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). O efeito para o Estado é o dever de fazer algo” (ob. cit., p. 111).
Por outro lado, a dimensão objectiva também é pensada como estrutura produtora de efeitos jurídicos, enquanto complemento e suplemento da dimensão subjectiva, na medida em que se retiram dos preceitos constitucionais efeitos que não se reconduzem totalmente às posições jurídicas subjectivas que reconhecem, ou se estabelecem deveres e obrigações, normalmente para o Estado, sem a correspondente atribuição de «direitos» aos indivíduos. A dimensão objetiva reforçaria, assim, a imperatividade dos «direitos» individuais e alargaria a sua influência normativa no ordenamento jurídico e na vida da sociedade. Só que a doutrina constitucional refere a dimensão objectiva em contextos e com alcances variados: a propósito das «garantias institucionais», da «eficácia externa ou horizontal» dos direitos, do seu «efeito de irradiação» para toda a ordem jurídica, dos «deveres de proteção» e de «direito procedimental» necessárias ou convenientes para uma efetiva aplicação dos preceitos relativos aos direitos fundamentais48
Nessa dimensão, insere-se o dever de proteção a ser prestado pelo Estado. Nesta teorização, os direitos fundamentais não só são compreeendidos na perspectiva do direito público subjetivo, mas na objetividade que requer do poder público uma postura positiva, com o escopo de proteger as pessoas, sobretudo em razão dos princípios contidos na Constituição. Trata-se do dever estatal de tutelar os direitos fundamentais.
María del Carmen Barranco Avilés escreve que os direitos humanos eram desenvolvidos unicamente sob sua função subjetiva, ou seja, como garantia de posições subjetivas49.
Porém, com sua positivação na Constituição, transmudou-se em instrumento de ordenação do sistema jurídico. Com base nos escritos de Fernández Segado, comenta Avilés que há outra finalidade dos direitos fundamentais dentro da ordem constitucional concernente à propagação dos valores como a dignidade da pessoa humana por todo o sistema jurídico50.
É essencial para a teoria da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, a compreensão do princípio da dignidade da pessoa humana para todo o sistema de proteção de direitos.
Lembra Martins e Dimoulis que parte da doutrina alemã tem na dignidade da pessoa humana a nascente de onde se desdobra todos os direitos fundamentais, motivo pelo qual “o Estado teria para cada direito fundamental os deveres de observar e de proteger”51. Na observância, compete ao poder público assegurar a não intervenção no universo individualmente protegido. Ao passo que, na proteção, pressupõe-se um comportamento
48 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004, p. 115-116. 49 Ob. cit., p. 123.
50 Idem, p. 125. 51 Ob. cit., p. 114.
estatal ativo com o escopo de tutelar os direitos fundamentais52.
Assim sendo, consoante observa Bockenforde, há uma dupla qualificação dos direitos fundamentais, de maneira que “los derechos fundamentales se conciben, por un lado, como derechos subjetivos de libertad, dirigidos al Estado, del titular individual de derechos fundamentales, y, por otro – y al mismo tiempo –, como normas objetivas de principio...y decisiones axiológicas...que tienen validez para todos los ámbitos del derecho”53.
Com efeito, desse caráter objetivo dos valores contidos na Constituição, decorre a irradiação dos direitos fundamentais para todo o sistema, mormente o dever de proteção54.
Portanto, uma função objetiva dos direitos fundamentais.
De acordo com Paulo Bonavides, essa objetividade emprestou ao princípio da igualdade, bem como ao da liberdade, uma barreira normativa contra atos arbitrários práticados pelo Estado55.
Trata-se de obrigação, no sentido de que o poder público deve proteger os direitos contra agressões perpetradas em detrimento dos mesmos, inclusive pelo próprio Estado. Interfere, de conseguinte, na esfera subjetiva dos direitos, porquanto serve de mecanismo a mais de efetivação dos mesmos.
Seguindo as orientações de Dieter Grimm, o dever de proteção não traduz aplicação horizontal dos direitos fundamentais. A bem da verdade, o Estado está obrigado não apenas a impedir violações aos direitos fundamentais, mas, igualmente, será responsável pela proteção dos bens quando ameaçados por agentes privados. Há, portanto, uma dupla posição do Estado em face dos direitos fundamentais56.
Da mesma maneira, os direitos fundamentais sociais podem ser pensados sob uma perspectiva objetiva. É que, do ponto de vista da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, esses traduzem princípios inerentes à ordem econômica e social. Na verdade, colocam limites e direcionam a ação do Estado. E nos países democráticos, a exemplo do Brasil, constituem valores que permeam todo o sistema jurídico, seus dogmas e instituições.
52 Idem, ibidem.
53 Apud María Del Carmen Barranco Avilés. Ob. cit., p. 126.
54 Referindo-se a Bockenforde, comenta Maria Avilés: “Este autor considera que sólo desde el entendimiento de
que derechos fundamentales adquieren un ‘carácter objetivo de valor’ y ‘los derechos fundamentales como mandatos de acción y deberes de proteción’” (ob. cit., p. 126).
55 Ob. cit., p. 568-659.
56 GRIMM, Dieter. A Função Protetiva do Estado. In: A Constitucionalização do Direito: Fundamentos
Teóricos e Aplicações Específicas. Org. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Rio de Janeiro:
Com isso, segundo observa Paulo Gustavo Gonet Branco, o direito fundamental deixa de ser considerado “exclusivamente sob a perspectiva individualista, mas, igualmente, que o bem por ele tutelado seja visto como um valor em si, a ser preservado e fomentado”57.
Como dito, uma consequência direta dessa dimensão objetiva dos direitos fundamentais consiste no dever de proteção a ser prestado pelo Estado. Outrossim, impõe-se ao poder público o poder-dever de proteger os direitos contra agressões cometidas, ou por particulares, ou pelo próprio Estado. Age, de conseguinte, na esfera subjetiva dos direitos, “atribuindo-lhe reforço de efetividade”58.
Em síntese, pode-se consignar que os direitos fundamentais pensados na perspectiva objetiva possuem eficácia como verdadeiras normas constitucionais, prescindindo para tanto sua marca clássica de direitos subjetivos59. Daí porque o Estado, por meio de instituições como a Defensoria Pública, deve proteger e fazer valer os direitos declarados na ordem constitucional, sem necessariamente serem provocados como se fosse um direito subjetivo a ser defendido.
Frise-se, por oportuno, que na visão de José Augusto Garcia de Sousa, a Defensoria desempenharia, com a nova Lei Complementar 132 de 2009, duas funções: (i) as tradicionais tedencialmente individualistas; e (ii) as não tradicionais tedencialmente solidaristas60. Na primeira, exteriorização da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, na segunda o retrato da dimensão objetiva dos direitos fundamentais.
De destacar, por oportuno, que o art. 3º, da Lei 80 de 1994, passou a prescrever que
57 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet (Ob. cit., p. 300).
58 Nessa direção anota Gonet Branco: “Sob esse enfoque, os direitos de defesa apresentam um aspecto de direito
a prestação positiva, na medida em que a dimensão objetiva dos direitos fundamentais cobra a adoção de providências, quer materiais, quer jurídicas, de resguardo dos bens protegidos. Isso corrobora a assertiva de que a dimensão objetiva interfere na dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, neste caso atribuindo-lhe reforço de efetividade” (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Ob. cit, p. 301).
59 Amparada nas considerações de Fioravanti, anota Maria del Carmen Barranco Avilés: “Básicamente, los
problemas de la función objetiva de los derechos fundamentales surgen cuando éstos, que desde el origen se consideran ‘superiores’ y ‘previos’ a las normas positivas, además aparecen dotados de ‘eficacia juridica’ independiente de su carácter de ‘derechos subjetivos’ garantizados por la Ley. La construcción de una función objetiva presupone, en definitiva, que los derechos fundamentales se consideran ‘normas constitucionales’ y que la Constitución, a su vez, se entiende como norma distinta de la Ley. El fenómeno se inscribe en un proceso al que antes nos referíamos como común al constitucionalismo contemporáneo en el que ‘la cultura de los derechos y liberdades...se forma en contraposición con el estatalismo liberal del siglo pasado; y en particular aparece reforzada por una intención original de combinar las dos tradiciones revolucionarias distintas; la constitución como norma fundamental de garantia y la constitución como norma directiva fundamental’” (Ob. cit., p. 130).
60 Cf. SOUSA, José Augusto Garcia. O destino de Gaia e as funções constitucionais da Defensoria Pública: ainda
faz sentido – sobretudo após a edição da Lei Complementar 132/09 – a visão individualista a respeito da instituição? In: Uma nova Defensoria Pública pede passagem. Reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011, p. 38.
compete à Defensoria: (a) promover a dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais; (b) primar pelo Estado Democrático de Direito; (c) efetivar os direitos humanos; e (d) garantir o contraditório e a ampla defesa.
Assim, observa-se que esses princípios, nada mais são do que expressões de direitos numa perspectiva objetiva. De maneira que, impõe-se à instituição adotar comportamentos que concretizem em favor dos necessitados, considerando essa limitação constitucional, os direitos humanos necessários ao desenvolvimento.
Contudo, cumpre ponderar a limitação constitucional concernente à atuação do Estado em favor dos necessitados na prestação da assistência jurídica. É que no processo penal, com efeito, requer-se em benefício de todos o indiscriminado patrocínio de uma defesa efetiva. Em outras palavras, mesmo que o cidadão acusado ou indiciado dispense a assistência jurídica pública, deve o Estado prestar essa assistência quando o acusado, independentemente de sua condição econômica, deixar de constituir um defensor particular.
Vê-se, com clareza, outra consequência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, na medida em que o Estado tem a obrigação de assegurar a ampla defesa e o contraditório a quem responda processo ou investigação criminal, em que pese não seja hipossuficiente.
Por essa razão, que José Augusto Garcia de Sousa propõe, em substituição à classificação de funções típicas e atípicas de Sílvio Roberto Mello Moraes, organizar as funções da Defensoria em “tradicionais” e “não tradicionais”, partindo do premissa segundo a qual há necessitados sob o ângulo econômico e necessitados sob o ângulo jurídico61.