A aplicação dos precedentes também precisa estar diretamente associada a requisitos democráticos de legitimação. Neste sentido, Dierle Nunes (online) enuncia
alguns destes requisitos: (i) esgotamento prévio da temática antes de sua utilização como um padrão decisório, como um precedente; (ii) integridade da reconstrução da história institucional de aplicação da tese ou instituto pelo tribunal; (iii) estabilidade decisória dentro do tribunal (stare decisis horizontal); (iv) aplicação discursiva do padrão decisório pelos tribunais inferiores (stare decisis vertical); (v) estabelecimento de fixação e separação das rationes decidendi dos obter dicta da decisão; (vi) delineamento de técnicas processuais idôneas de distinção (distinguishing) e superação (overruling). Cada ponto será analisado nos parágrafos que seguem.
Em primeiro lugar, analisando a aplicação de precedentes no common law, percebe-se que é muito difícil a formação de um padrão decisório a partir de um único julgado, sem o esgotamento prévio da temática, salvo se em sua análise for procedido um esgotamento discursivo de todos os aspectos relevantes suscitados pelos interessados. Afirma Dierle que se mostra estranha a formação de um “precedente” a partir de um julgamento superficial sobre um ou poucos recursos (especiais e/ou extraordinários) pinçados pelos tribunais e completa que “precedente (padrão decisório) dificilmente se forma a partir de um único julgado”.
Neste ponto é necessário discordar do autor, uma vez que a ratio decidendi (sinônimo aqui de “padrão decisório” ou “norma geral decorrente da decisão judicial”) não depende do esgotamento da matéria objeto da decisão, pois é uma condição lógica do dispositivo da decisão judicial, salvo no caso de decisões em que, no bojo de um corpo colegiado, terem se adotado fundamentos distintos para se chegar a uma mesma conclusão jurídica. Ou seja, não há decisão sem razão de decidir, sob pena de nulidade. A ratio decidendi é pressuposto da manifestação judicial fundamentada, e não uma decorrência do esgotamento temático. Uma decisão que não possua ratio decidendi – por ter fundamentação insuficiente ou pouco delineada – está, em verdade, sujeita à nulidade, não podendo ser reconhecida como válida juridicamente. O que se pode discutir, em verdade, é a qualidade desta ratio decidendi e sua força vinculativa, uma vez que a decisão que a originou, se superficial, não comportou as matérias argumentativas suficientes para uma decisão satisfatoriamente exauriente, podendo, por isso mesmo, operar-se a superação ou a distinção do precedente com muito mais facilidade, caso haja a devida fundamentação.
Outra crítica que precisamos fazer a este primeiro requisito proposto por Dierle Nunes é que ele mais se adéqua como requisito democrático de formação da decisão paradigma do que propriamente da aplicação da ratio decidendi extraída da decisão paradigma. Quanto a isso é correto dizer que para que a ratio decidendi tenha maior força normativa é necessário que haja o que Robert Alexy chama de “saturação” da matéria discutida. Saturar o objeto da decisão consiste em tentar concentrar e apreciar na pretensa decisão paradigma o maior número de elementos argumentativos possíveis. (BUSTAMANTE In DIDIER et al. (org.), 2015-A, p. 286) O trabalho de exaurimento temático é função da comunidade de trabalho que compõe o processo, ou seja, do juiz, das partes e de terceiros intervenientes, conjuntamente. Neste sentido alguns instrumentos processuais são bastante relevantes, tais como o contraditório material, a participação dos amici curiae e a realização de audiências públicas, entre outros instrumentos processuais que serão estudados mais detidamente no Capítulo 3.
Em segundo lugar, a integridade da reconstrução da história institucional de aplicação da tese ou instituto pelo tribunal. Ao aplicar o precedente, o julgador deve analisar o histórico institucional de aplicação da ratio decidendi, observando a diversidade de decisões passadas. Destaca Dierle que “mesmo que seja uma hipótese de superação do precedente (overruIing) o magistrado deverá indicar a reconstrução e as razões (fundamentação idônea) para a quebra do posicionamento acerca da temática”. Parece-nos correto, seguindo a lógica do histórico institucional, que o aplicador do presente deva analisar as condições institucionais que viabilizaram determinada decisão paradigma, tais como (i) o design das normas preexistentes, (ii) a natureza das decisões jurisdicionais, (iii) como o tribunal determina seus julgamentos (tal como o quórum de votação), (iv) o phenomenon of entrenchment (que poderia ser compreendido como o grau de ativismo encontrado na atuação do órgão), (v) a mudança de composição da corte, (vi) a dinâmica da corte como órgão colegiado que decide por maioria (ou seja, aspectos formais dos modos de votação do colegiado), (vii) a existência de formalidades para construir precedentes, e, (viii) até mesmo, o imponderável (hard-to-nail-down reasons). (GERHARDT, 2008, p. 94)
O terceiro requisito democrático é a estabilidade da jurisprudência dentro do mesmo tribunal, o que pode ser chamado de stare decisis horizontal. Este requisito está diretamente relacionado ao fato de que os órgãos jurisdicionais se vinculam às próprias decisões. Destaca Dierle que, ao menos em tese, como o precedente deve se formar a
partir de uma discussão que leve o tema até próximo de seu esgotamento, o padrão decisório passa a se tornar vinculante para aquele órgão que proferiu a respectiva decisão.
Em quarto lugar, temos a aplicação do padrão decisório pelos órgãos jurisdicionais inferiores, no que aqui se chama de stare decisis vertical. Este decorre da submissão hierárquica dos órgãos inferiores pelos superiores, que têm por atribuição dar a palavra final e uniformizar o que se compreende como Direito. O quinto requisito democrático consiste na fixação e separação da ratio decidendi. Este ponto já foi abordado no item 4 deste capítulo. A ratio configura-se, segundo Dierle, no elemento vinculante e “justifica e pode servir de padrão para a solução do caso futuro”, enquanto as obiter dicta são a partes não autoritárias da decisão. Por fim, na sexta posição, o autor determina que o delineamento das técnicas idôneas de distinção (distinguishing) e superação (overruling) do padrão decisório. Esta dimensão dinâmica dos precedentes será estudada detalhadamente em item 6 do presente capítulo.
Portanto, a aplicação do precedente (ratio decidendi) passa por uma necessária ressignificação do paradigma decisório, com base nas normas legais e constitucionais aplicáveis, a fim de compatibilizar as respostas para o caso presente que se extraem do caso passado. A ratio não constitui o fim do debate sobre o Direito, mas sim um ponto de partida que não pode ser simplesmente ignorado pelo julgador do presente.