Noutro diapasão, superada a verificação da validade e eficácia de uma cláusula de hardship de adaptação modelada à luz dos Princípios UNIDROIT ou cláusula-tipo da CCI, oportuno considerar o que pode motivar as partes de um contrato, especialmente comercial, a modelarem sob a égide do ordenamento jurídico português, modelarem-na. Isto, de forma a estabelecer a obrigação de renegociação do contrato quando houver um desequilíbrio superveniente em seu seio.
Primeiro, cabe ter em atenção até que ponto é lícito às partes derrogarem a incidência da regra do artigo 437º a 439º do Código Civil em virtude da negociação de uma cláusula de hardship num momento de integração de lacunas. Nesta medida, é preciso inquirir se podem dispor no todo a respeito da incidência da norma em virtude de tal clausulado ou se, fora do âmbito do acordo específico das partes, o regramento deverá operar porque não deixaria de ter uma imperatividade, mesmo que subsidiária.
Esta é ainda questão controversa frente ao sistema jurídico português511. Entretanto, a modelação de uma cláusula de hardship conforme demonstrado, dá corpo à teleologia subjacente ao regramento da alteração das circunstâncias do Direito português, qual seja, a de preservar ou restaurar a justiça do contrato frente aos casos de desequilíbrio em razão de alteração supervenientes nas circunstâncias. E mais, o faz pressupondo uma conceção objetiva da justiça contratual, do mesmo modo que faz a regra legal, ainda que possa para além desta conceção objetiva trazer uma conceção subjetiva das partes. Tal situação
510 MONTEIRO, António Pinto. GOMES, Júlio. A «Hardship Clause»…, 1998, p. 37 e ss. 511 Defende, FRADA, Manuel Carneiro da. Autonomia Privada… 2017, p. 243 e ss, uma
imperatividade subsidiária da regra do artigo 437º/1 do Código Civil. E mais, aponta que há no direito positivo português elementos que apontam para a inderrogabilidade do artigo 437º/1, como os artigos 830º/1 do Código Civil.
implica em não haver qualquer ofensa relativamente ao núcleo normativo formal do artigo 437º/1 do Código Civil.512
De mais, ao negociar clausulado nestes termos acabam as partes por quase que dar corpo à regra legal, mas o fazem de forma mais abrangente e de forma a, consoante o conhecimento objetivo que detêm quanto ao setor a que suas contratações se submetem, interpretarem de forma objetiva a cláusula geral da alteração das circunstâncias. Pelo que a negociação de uma tal cláusula poderá ser capaz de possibilitar a derrogação da incidência do preceito legal, eis que «esta temática vive dominada pela autonomia privada», diante de cláusula negociada que traga solução513. Contudo, importa sublinhar não ser certo que a interpretação dos tribunais dar-se-á neste sentido, o que pode diminuir o interesse, sobretudo a partir de uma análise económica do direito, de negociar tais cláusulas, pois em meio as incertezas veem-se aumentados os custos ex ante de negociação e não necessariamente a maximização dos resultados514. 515
Não obstante o retro enumerado o interesse na modelação de tal clausulado pode se verificar em razão de outros fatores. A uma porque ao negociar estas cláusulas as partes não ficam «à mercê de todos os azares do destino»516. Estabelecem o domínio da superveniência, diga-se, concordância que deverá se dar com uma concepção objetiva, capaz de provocar a obrigação de renegociar o contrato ou, se assim quiserem, de extinguir o vínculo existente.517
De mais, deste modo é razoável que as partes de contratos paritários, as quais têm expertise nas negociações a que se submetem, encontrem
512 Em sentido contrário: FRADA, Manuel Carneiro da. Autonomia Privada…2017, p. 241 e ss. 513 CORDEIRO, António Menezes. Tratado… v. IX, 2017, p. 539 e ss.; PINHEIRO, Luís de Lima. Direito Comercial…, 2005, p. 240 e ss.
514 Neste sentido cfr: ARAÚJO, Fernando. Teoria económica…, 2007, p. 625 e ss. Ainda sobre a
análise económica do direito, cfr: CALABRESI, Guido / MELAMED, A. Douglas. Property Rules,
Liability rules, and inalienability: one view of the cathedral. In: Harvard Law Review, vol. 85, apr
1972, nª 6, (p. 1089-1128), p. 1089 e ss.; COASE, R.H. The Problem of Social Cost. In: The Jornal of Law and Economics, vol. III, oct. 1960 (p. 1-44), p. 1 e ss.
515 Em sentido contrário, cfr: FRADA, Manuel Carneiro da. Autonomia Privada e Justiça Contratual. (p. 239-254). In: Edição Comemorativa do Cinquentenário Código Civil. (p. 239-254).
Universidade Católica Editoria, Lisboa, 2017, ISBN 9789725405741, p. 241 e ss,
516 Para além de caber considerar como «azares do destino» acontecimentos de ordem política,
económica, social e outros que podem decorrer e interferir no equilíbrio de um contrato. Cabe considerar adentro deste domínio a interpretação que vier a dar um tribunal, na pessoa de seu julgador, para as situações que possam provocar a eficácia da norma positiva constante do Código Civil português (artigos 437º e ss). Conforme já referido nesta mesma investigação.
melhores soluções para as problemáticas que venham a se instaurar, designadamente em razão de um desequilíbrio superveniente, ainda mais porque, em decorrência deste conhecimento específico, reúnem melhores condições para chegar aos termos de uma readaptação contratual, de modo a atender de forma mais exitosa interesses económicos gerais subjacentes às contratações do tipo.518
Depois porque, diferentemente do que acontece quando há incidência dos dispositivos legais que tratam da alteração das circunstâncias (leia-se modificação ou resolução do contrato pela via judicial), podem as partes estabelecer em suas cláusulas de hardship que, frente as hipóteses de sua incidência, terá lugar a renegociação do contrato a se operar da maneira que lhes pareça mais conveniente. Conveniência esta medida pela racionalidade dos contraentes ao analisar questões operacionais da incidência da cláusula e dos custos.519
Destarte, a despeito da incerteza relativamente a derrogação da regra legal, - o que pode pesar como fator contrário a sua negociação diante da ordem jurídica portuguesa -, a prática de negociação de cláusula de hardship é, afora lícita, válida e eficaz, até mesmo recomendável. Mormente porque garante a justiça material no seio dos contratos; possibilita aos contratantes estabelecerem o regime de superveniência que consideram oportuno, considerando para além de elementos objetivos relacionados às contratações em causa, elementos subjetivos; evita, ou ao menos tenta evitar, litígios judiciais futuros; e, de mais, deixa aos próprios negociantes o encargo e a possibilidade de encontrar as soluções para seus próprios contratos, economicamente desequilibrados, não transferindo a solução necessariamente para terceiros.520
518 MONTEIRO, António Pinto. GOMES, Júlio. A «Hardship Clause»…, 1998, p. 36-38. 519 Podem, por exemplo, os contratantes determinarem que a renegociação deverá se dar
através de mediação. A mediação para além de ter menores custos, dá oportunidade as partes de, com a ajuda de um facilitador profissional, chegarem a uma solução ao problema que lhes acometeu. Nesta medida, acaba dando vazão a acordos mais satisfatórios e preserva o bom relacionamento das partes envolvidas.