normas ou princípios constitucionais, que traz para o intérprete a seguinte missão: impor restrição ao direito fundamental, sem comprometer seu núcleo essencial, de modo a compatibilizar os dois interesses em colisão.
Nesse sentido, o instrumento mais adequado para essa importante e necessária tarefa conciliatória é o princípio da proporcionalidade que, como ressalta Júlio Ricardo de Paula Amaral (2007, p.91), “deve ser compreendido como um critério para controlar a extensão e o alcance de uma limitação estabelecida aos direitos e liberdades constitucionais.”
O princípio da proporcionalidade é, portanto, a primeira ferramenta a ser utilizada para enfrentar o delicado conflito entre a tutela da confiança e o direito à intimidade do empregado, sem anular nenhum deles pois, como afirma José Carlos Vieira de Andrade (2010, p.303), deve-se:
[...] respeitar a protecção constitucional dos diferentes direitos ou valores, procurando as soluções no quadro da unidade da Constituição, isto é, tentando harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes, em função das circunstâncias concretas em que se põe o problema.
Para aplicar o princípio da proporcionalidade em cada caso concreto, como elemento balizador dos direitos fundamentais, é preciso compreender seus critérios, também denominados subprincípios: adequação, necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito.
Pelo princípio da adequação, a medida deve ser apta e adequada à proteção do outro direito. A limitação deve ser o meio apropriado para se alcançar esse fim. Em decorrência disso, pode-se afirmar que um meio – limitação de um direito fundamental – se mostrará adequado na medida em que sua utilização contribua para o alcance da finalidade proposta (AMARAL, 2007).
Virgílio Afonso da Silva (2010, p.170), discorrendo sobre o princípio da proporcionalidade, no viés da adequação, esclarece que: “aplicar a regra da proporcionalidade, nesses casos, significa iniciar com uma primeira indagação: A medida adotada é adequada para fomentar a realização do objetivo perseguido?”
Por outro lado, pelo princípio da necessidade, a medida tem de ser imprescindível para a proteção de outro valor ou bem constitucionalmente garantido, funcionando, em verdade, como um mandamento de utilização do meio menos gravoso.
Segundo Humberto Ávila (2009, p.172),
O exame da necessidade envolve duas etapas de investigação: em primeiro lugar, o exame da igualdade de adequação dos meios, para verificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim; em segundo lugar, o exame do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados.
Por fim, examinemos o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Neste aspecto, se faz uma análise valorativa, permitindo que se investigue o equilíbrio entre os benefícios que se pretende obter e os prejuízos decorrentes da limitação efetuada. Vale dizer, a via adotada deve gerar mais vantagens do que prejuízos aos direitos constitucionais. Exige-se, no mínimo, um equilíbrio entre os benefícios pretendidos e a limitação admitida.
Na opinião de Humberto Ávila (2009, p.175):
O exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. A pergunta que deve ser formulada é a seguinte: O grau de importância da promoção do fim justifica o grau de restrição causada aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: As vantagens causadas pela promoção do fim são proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do meio? A valia da promoção do fim corresponde à desvalia da restrição causada?
Neste sentido conclui José Carlos Vieira de Andrade (2010, p.305):
Por outro lado, e aqui estamos perante as dimensões interligadas de necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito, impõe-se que a escolha entre as diversas maneiras de resolver a questão no caso (a “preferência concreta”) se faça em termos de comprimir o menos possível os valores em causa segundo o seu peso nessa situação – segundo a intensidade e a extensão com que sua compreensão no caso afecta a protecção que a cada um deles é constitucionalmente concedida.
Para Robert Alexy (2008), a proporcionalidade em sentido estrito funciona como mandamento de otimização que está ligada às possibilidades jurídicas. Já os subprincípios da adequação e necessidade constituem-se mandados de otimização relacionados às possibilidades fáticas.
Sendo assim, é imprescindível, na análise de cada caso concreto, a utilização dos critérios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade, para viabilizar, fundamentar e autorizar a aplicação do venire contra factum proprium em desfavor de um direito fundamental, o qual sofrerá redução do seu alcance no caso concreto, em razão do maior peso que pode ser conferido àquele instituto jurídico, que se consubstancia como valor pautado no princípio constitucional da solidariedade social.
Sob essa ótica, considerando o exemplo citado no início do capítulo (revista pessoal disciplinada em acordo coletivo), a solução mais adequada passará pela análise da dignidade da pessoa humana no caso concreto. Se a revista for invasiva, como, por exemplo, aquela que não é feita por pessoa do mesmo sexo, que é feita com apalpação ou que o empregado tenha que ficar sem roupa, implicará em violação à dignidade da pessoa humana e, nessa hipótese, a proteção ao direito fundamental à intimidade prevaleceria diante do princípio da solidariedade social em que se insere a proibição do venire contra factum proprium.
5 A INCIDÊNCIA DO VENIRE NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
Após esse panorama do venire como standard de Direito Civil, passa-se a analisar sua aplicação nas relações trabalhistas, seja na esfera individual, seja no âmbito coletivo.
A CLT, diante de sua nítida defasagem com os atuais conflitos sociais, também não tratou desse tema, mas essa omissão, a exemplo do que ocorreu com o CC, não será óbice para aplicação desse instituto nas relações trabalhistas, considerando sua incontestável inserção e alinhamento com a boa-fé objetiva e com o abuso de direito.
Esses institutos, inseridos no ordenamento jurídico nacional a partir do CC de 2002, encontraram terreno fértil nas relações laborais, a exemplo do que ocorreu com os ditames constitucionais da função social do contrato e dos direitos fundamentais, que deram novos contornos aos direitos e deveres que decorrem do contrato de trabalho.
Faz-se importante registrar ainda que a CLT assegura a aplicação de diversos institutos jurídicos de natureza civil nas relações do trabalho, diante da expressa autorização contida no parágrafo único do artigo 8o92, desde que
compatível com os princípios e as demais normas trabalhistas.
Na esfera civil perdeu-se grande oportunidade de regulamentar, de modo expresso, a proibição do comportamento contraditório no ordenamento jurídico nacional, pois o novo CC não fez essa importante abordagem.
Essa omissão, porém, não comprometeu a difusão deste instituto no Brasil pois, embora não trate de forma explícita, a técnica utilizada pelo CC para tutelar a boa-fé, sua raiz axiológica e normativa, através da abertura inerente às cláusulas gerais, permite ao aplicador do direito extrair do artigo 422 e/ou 187 fundamento legal para coibir a ilicitude decorrente da prática de comportamentos contraditórios.
92 Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
O venire se apresenta, nesse contexto, como elemento que une as figuras do abuso de direito e da boa-fé objetiva, na medida em que o comportamento contraditório é ilícito porque abusivo, e é abusivo por violar a boa-fé.
Assim, amparados nas figuras da boa-fé objetiva e do abuso de direito, é possível encontrar fundamento para aplicação supletiva do venire contra factum proprium no Direito do Trabalho. Como as duas hipóteses se inserem no rol das cláusulas gerais, que traduzem enunciados normativos compostos por termos indeterminados na hipótese e na solução do caso concreto, é possível aplicar a regra proibitiva do venire em qualquer relação de direito privado, permitindo ao intérprete a solução mais adequada a cada caso concreto.
Com base nessas premissas, serão analisadas nesse capítulo, após a demonstração de sua inteira compatibilidade com os princípios e normas trabalhistas, as repercussões da proibição do venire nas relações individuais e coletivas do trabalho.