Community composition

– No disposto no artigo 147.º-A da Organização Tutelar de Menores (“São aplicáveis aos processos tutelares cíveis os princípios orientadores da intervenção previstos na Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, com as devidas adaptações”) que remetia designadamente para o disposto nos artigos:

– 4.º, alínea i), da Lei de Proteção das Crianças e Jovens em Perigo, que dispunha o seguinte “Audição obrigatória e participação – a criança e o jovem em separado, ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representantes legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção”; e

– 10.º do mesmo diploma legal, que dispunha o seguinte:

“1. A intervenção das entidades referidas nos artigos 7.º e 8.º depende da não oposição da criança ou o jovem com idade igual ou superior a 12 anos;

2. A oposição da criança com idade inferior a 12 anos é considerada relevante de acordo com a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção”; e

– 84.º do mesmo diploma legal, que dispunha o seguinte:

“1 – As crianças e os jovens com mais de doze anos, ou com idade inferior quando a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção o aconselhe, são ouvidas pela comissão de proteção ou pelo juiz sobre as situações que deram origem à intervenção e relativamente à situação, revisão ou cessação de medidas de promoção e proteção;

2 – A criança ou o jovem tem direito a ser ouvido individualmente ou acompanhado pelos pais, pelo representante legal, por advogado da sua escolha ou oficioso, ou por pessoa da sua confiança”.

Fazendo apelo à minha experiência pessoal posso referir que, antes da entrada em vigor do novo Regime Geral dos Processos Tutelares Cíveis, no Juízo onde tenho trabalhado nos últimos quinze anos, a regra era, nos processos tutelares cíveis e contrariamente ao que sucedia nos processos de promoção e proteção, a não audição da criança ou jovem, exceto se requerida por algum dos progenitores ou por quem tivesse a sua guarda ou, algo excecionalmente, se oficiosamente o tribunal a considerasse imprescindível. Entendia-se que, havendo acordo entre os pais quanto aos termos da regulação das responsabilidades parentais do filho, se este fosse ouvido e discordasse do acordo dos pais poder-se-ia estar perante uma situação

QUESTÕES DO REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL 3.Audição da criança

complicada e algo distorcida, pois ou o tribunal ignorava a opinião da criança ou do jovem (o que tornaria inútil a sua audição), ou a acatava e rejeitava o acordo dos pais, podendo assim dar azo à inviabilização de um desfecho consensual do processo, tendo este que seguir para julgamento; a opção poderia ainda gerar conflitos dos pais com o filho, ou ainda fazê-los simular que aceitavam a posição do filho para depois incumprirem e levaram à prática a sua própria posição coincidente (mas diferente da opinião do filho).

Entendia-se também que as crianças e os jovens devem tanto quanto possível ser mantidos à margem dos divórcios e das questões subjacentes à regulação das responsabilidades parentais, sendo a sua opinião, se tiverem idade e maturidade para ser averiguada, apenas sindicável se não houvesse de todo acordo entre os pais em alguma das vertentes da regulação das responsabilidades parentais, designadamente no que concerne à fixação da residência habitual da criança ou do jovem, ou no que respeita ao regime de visitas ao progenitor não residente, sendo a discordância de tal ordem que exigisse, para uma correta apreciação e regulação do caso, obter do jovem esclarecimentos ou opiniões importantes.

Entretanto, em Recomendação da Procuradora-Geral Distrital do Porto, vinculativa para os Magistrados do Ministério Público colocados no Distrito Judicial do Porto e formulada na sequência do III Encontro de Magistrados do Ministério Público da Jurisdição de Família e Menores da área dos Tribunais da Relação do Porto e de Guimarães, realizado a 22/5/2015, em Mezio, Arcos de Valdevez, foi estatuído que:

a) A audição e participação da criança constitui um dos princípios orientadores da intervenção em sede tutelar cível;

b) Tal princípio deverá, todavia, ser temperado com os princípios da intervenção mínima e da proporcionalidade, no sentido de que a audição serve o propósito de melhor definir o quadro vivencial que permitirá que a criança cresça e se desenvolva em condições de harmonia e segurança, devendo, por isso, ser observada “se” e “na medida” em que se revele útil e vantajosa para ela;

c) Em processo judicial é tendencialmente obrigatória a audição das crianças com idade igual ou superior a 12 anos ou, não os tendo, sempre que revelem maturidade e discernimento suficiente para o efeito, salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar;

d) No domínio dos acordos sobre o exercício das responsabilidades parentais previstos no artigo 14.º do DL n.º 272/2001, de 17/10/2001, o Magistrado do Ministério Público deve proceder à audição das crianças sempre que tal seja possível, a sua idade e maturidade o aconselhem e as concretas circunstâncias do caso levantem dúvidas sobre a bondade do acordo, na perspetiva do seu superior interesse;

e) A decisão de não proceder à audição da criança deve ser fundamentada com as razões de facto e de direito que a justificam e ficar processualmente documentada.

A partir de 8/10/2015, com a entrada em vigor do novo Regime Geral dos Processos Tutelares Cíveis, é indubitável que algo mudou no paradigma anterior e que, pelo menos em relação aos

QUESTÕES DO REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL 3.Audição da criança

jovens com mais de doze anos, a exceção terá de passar a ser a regra nos processos tutelares cíveis.

De facto, logo no capítulo das disposições gerais, o artigo 4.º, que fixa os princípios orientadores deste diploma legal, dispõe o seguinte, no seu n.º 1, alínea c): “Audição e participação da criança – a criança com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica do tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse”; e acrescenta o número 2 do mesmo preceito legal: ”Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica”.

E o artigo 5.º do referido diploma legal regula pormenorizadamente os moldes de audição das crianças e jovens pelos tribunais. Especialmente importante são as estipulações do seu n.º 1, (que estipula que “a criança tem de ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse”), do seu n.º 2 (que estipula que “para efeitos do disposto no número anterior o Juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito”) e do seu n.º 6 (que estipula que “sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos posteriores, incluindo o julgamento”).

Por sua vez, o artigo 35.º, n.º 3, do Regime Geral dos Processos Tutelares Cíveis, que dispõe sobre a conferência de progenitores no âmbito das ações de regulação das responsabilidades parentais, dispõe que “A criança com idade superior a doze anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é ouvida pelo tribunal nos termos previstos na alínea c) do artigo 4.º, e no artigo 5.º, salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar”.

Sublinhe-se ainda o disposto no artigo 20.º, do mesmo diploma legal, que ao definir os termos da assessoria técnica a prestar aos tribunais pelas equipas da Segurança Social, consagra expressamente no seu n.º 2 que “Compete às equipas técnicas multidisciplinares apoiar a instrução dos processos tutelares cíveis e seus incidentes, apoiar as crianças que intervenham nos processos e acompanhar a execução das decisões, nos termos previstos no RGPTC”. Em 1/4/2017 entrou em vigor a Lei n.º 5/2017, de 2/3/2017, que estabeleceu o regime de regulação das responsabilidades parentais por mútuo acordo junto das Conservatórias de Registo Civil. Por força do aditamento, pelo seu artigo 3.º, do artigo 274.º-B ao Código de Registo Civil, cujo n.º 4, estipula que o Ministério Público promove a audição do menor para a recolha de elementos que assegurem a salvaguarda do superior interesse da criança, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 4.º e 5.º do RGPTC (sendo a expressão “promove” entendida com o significado de “leva a cabo”), nesse tipo de processos passou a ser indiscutivelmente obrigatória, pelo Magistrado do Ministério Público e não pelo

QUESTÕES DO REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL 3.Audição da criança

Conservador do Registo Civil, a audição das crianças nos termos em que o é pelo tribunal em sede de processos tutelares cíveis, quando a sua idade e maturidade o aconselhem e as concretas circunstâncias do caso levantem dúvidas sobre a bondade do acordo, na perspetiva do seu superior interesse.

Contudo, como o Magistrado do Ministério Público não pode tirar conclusões sobre o grau de maturidade da criança em questão, tem necessariamente de se limitar a analisar a sua idade e recorrer por analogia, ao disposto no artigo 35.º, n.º 3, do RGPTC, que fixa a idade de 12 anos como o limite etário mínimo para a audição obrigatória das crianças, prática que sigo. E se excecionalmente optar por não ouvir a criança maior de 12 anos, o Magistrado do Ministério Público terá de justificar porque o não fez.

José António Carvalho

É obrigatória a audição das crianças e jovens em todas as ações em que seja regulado o exercício das responsabilidades parentais, ainda que se trate de processo judicial em que os respetivos progenitores chegam a acordo aquando da conferência de pais?

A resposta tem de ser positiva. É obrigatória de acordo com a legislação supranacional e nacional atualmente em vigor e aplicável.

Consagra o artigo 4.º, n.º 1, c), do RGPTC, como princípios orientadores a audição e a participação, a “criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito”.

A idade para a sua audição situa-se nos 12 anos ou mesmo em idade inferior, relativamente à criança com capacidade para compreender a matéria em debate, tendo em atenção a idade e maturidade – artigo 35.º, n.º 3, do RGPTC.

Só não deve ser ouvida se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar – artigo 35.º, n.º 3, in fine, do RGPTC.

A idade de limite de 14 anos, imposta pelo artigo 1901.º, n.º 2, do Código Civil na redação dada pelo DL 496/77, de 25 de novembro foi eliminada com a alteração introduzida a este artigo pela Lei 61/2008, de 31 de outubro.

Mas nesta data já aos processos tutelares cíveis eram aplicados os princípios orientadores da audição e da participação, previstos no artigo 4.º, i), LPCJP, por força do artigo 147.º-A, introduzido na OTM, pela Lei 133/99, de 23 de agosto.

Toda a evolução legislativa e as disposições legais acima referidas do RGPTC mais não são que a transposição para a lei ordinária em matéria tutelar cível do já consagrado em instrumentos internacionais vinculativos.

QUESTÕES DO REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL 3.Audição da criança

A saber, designadamente:

• A Convenção Sobre os Direitos da Criança, adotada pelas Nações Unidas a 20 de novembro

de 1989, assinada por Portugal a 26 de janeiro de 1990 e entrada em a 21 de outubro de 1990 – artigo12.º, n.º 1 e n.º 2;

• A Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança, adotada em Estrasburgo a

25 de janeiro de 1996, ratificada por Portugal apenas em 2014, com entrada em vigor a 1 de julho de 2014 – arts. 3.º, b) e c) e 6.º, a) e b);

• A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, publicada no jornal oficial das

Comunidades Europeias de 18 de dezembro de 2000 – artigo 24.º, n.º 1; e o

• Regulamento (CE) 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003 (Regulamento

Bruxelas II BIS) relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em