O segmento de distribuição de energia elétrica é a atividade que tem como objeto principal o transporte em redes de energia elétrica até o efetivo ponto de consumo em adequadas condições de qualidade, assim como a entrega e venda aos consumidores cativos residenciais, industriais, comerciais etc. que a adquirem por meio do pagamento de tarifa.
Caracteriza-se, assim, como o segmento do setor dedicado à entrega de energia elétrica a seu usuário final, evidenciando a necessidade de forte regulação por parte do Poder Público.329
Diversamente dos segmentos de geração e transmissão, a distribuidora atende diretamente o usuário, é quem efetivamente entrega a energia elétrica gerada e transmitida ao consumidor. Por esta razão, Antônio Carlos Cintra do Amaral sustenta que é a única atividade dentro do sistema elétrico que se caracteriza como serviço público:
No Direito Brasileiro (nunca é demais sublinhar), como sistema hierarquizado de normas jurídicas, no topo do qual está a Constituição, geração e transmissão de energia elétrica não se caracterizam como serviço público, embora sejam atividades indispensáveis à prestação de um serviço público passível de concessão ou permissão, que é a distribuição da energia gerada e transmitida. Esta, sim — a distribuição — é atividade específica, divisível e, quando efetivamente prestada, é remunerável pelo usuário mediante pagamento de tarifa.330
A grande maioria dos Contratos de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica foram formalizados entre 1997 e 2002 e resultam de prorrogações e reagrupamentos realizados nos termos do art. 22 da Lei n. 9.074/1995. Por esta razão não encontramos no sítio eletrônico da ANEEL edital de licitação para concessão de distribuição de energia elétrica.331
O objeto contratual das concessões de serviço público de distribuição de energia
329
ROLIM, Maria João. Direito econômico da energia elétrica, p. 110.
330
AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de serviço público. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 20.
331
elétrica identifica-se com o transporte em rede de alta ou baixa tensão de certa e determinada área geográfica, podendo atender mais de um município. Em decorrência da própria natureza jurídica do segmento, identificado como monopólio natural, as formas de concorrência ocorrem de forma diferenciada, o principal meio a favorecer a competição é a liberalização e generalização de acesso à rede e a negociação de seus contratos do Grupo A (como se denominam os contratos firmados com grandes consumidores em alta tensão – igual ou superior a 2,3 kV).
Pela própria natureza do sistema energético, em que a eletricidade se produz e é consumida pelo usuário final do serviço no mesmo momento, sem a rede de interconexão do sistema, própria da transmissão e do segmento de distribuição, seria impossível falar em concorrência entre oferta e demanda.332
A obrigação central assumida pela distribuidora é o atendimento integral de todo o mercado cativo, situado na área geográfica objeto da concessão. A outorga da prestação do serviço de distribuição em certa e determinada área, entretanto, não confere ao concessionário o direito a exclusividade relativamente aos consumidores de energia elétrica, que podem, nos termos do art. 15 e 16 da Lei n. 9.074/1995, adquirir livremente a energia de outro fornecedor.333
À semelhança dos Contratos de Concessão de Transmissão de Energia Elétrica e Contratos de Concessão de Geração de energia elétrica destinada ao serviço público, por cláusula expressa o concessionário aceita que a prestação de serviço seja realizada como
função de utilidade pública prioritária, permitindo ao concessionário explorar outras
atividades empresariais, contabilizadas em separado, devendo a receita proveniente destas ser parcialmente destinada a propiciar modicidade tarifária.
Dentre as condições contratuais para a prestação do serviço de distribuição destacamos: a liberdade de direção dos concessionários de seus negócios, investimentos, pessoal, material e tecnologia; e a garantia da distribuidora manter níveis de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia no atendimento e modicidade tarifaria.
A preocupação com a eficiência e segurança resta afirmada na Resolução Normativa
332
STAFF, Jorge Rivera. Integración elétrica en Centroamérica y en Europa. In SADDY, A. (Coord.) Direito
público econômico supranacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 541-573. p. 542.
333
Subcláusula terceira da Cláusula Primeira dos Contratos de Concessão de Serviço Público de Distribuição de Energia Elétrica nos 01/97; 142/2002; 145/2002. (Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 15 jul. 2014).
n. 414, de 09 de setembro de 2010, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica de forma atualizada e consolidada, na qual se destaca a exigência de manutenção de qualidade da energia elétrica.
As exceções à continuidade do serviço público de distribuição são previstas nos contratos em cláusula expressa e exaustiva, somente se permitindo a interrupção do serviço em situação de emergência, ou após prévio aviso, em casos de motivo de ordem técnica e segurança das instalações ou irregularidade praticada pelo consumidor, inadequação de instalações, falta ou atraso nos pagamentos devidos à concessionária.
A partir da Lei n. 10.848/2004, as distribuidoras somente podem comprar energia elétrica em leilões organizados pelo poder concedente. As distribuidoras nestes leilões, conforme já ressaltado, organizam-se em forma de pool, passando a assinar contratos com as geradoras vencedoras do certame.
A concessionária, em atendimento ao princípio da generalidade, não poderá dispensar tratamento diferenciado, inclusive tarifário, aos usuários da mesma classe de consumo e nas mesmas condições de atendimento, exceto nos casos previstos na legislação. As classes de consumo são as de alta tensão (Grupo A) ou baixa tensão (Grupo B).
Os contratos celebrados com o Grupo A, identificável com Grandes Consumidores (consumo igual ou superior a 2,3 kV) não possuem modelo contratual próprio ou padrão definido, sujeitando-se a tarifas especiais, devendo obediência somente às condições gerais. De outro modo, os contratos celebrados pela distribuidora com o Grupo B (consumo menor de 2,3 kV), na qual se enquadram consumidores residenciais, são típicos contratos de adesão, em que as tarifas sofrem maior interferência do Poder Concedente, aplicando-se a esta relação jurídica o art. 54 do Código de Defesa do Consumidor e art. 60 da Resolução Normativa n. 414 da ANEEL.334
Embora sejam os usuários pertencentes ao Grupo B mais numerosos, o consumo realizado pelo Grupo A mostra-se mais relevante para a maior parte das concessionárias distribuidoras.335
Os Contratos de Concessão de Distribuição possuem prazo certo de 20 (vinte) ou 30 (trinta) trinta anos, sendo em grande parte deles fixado o termo final como 07 de julho de
334
Art. 60. O contrato de adesão, conforme modelo constante do Anexo IV desta Resolução, destinado a formalizar as relações entre a distribuidora e o responsável por unidade consumidora do grupo B, deve ser encaminhado ao consumidor até a data de apresentação da primeira fatura subsequente à solicitação de fornecimento. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) . (Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 17 jul. 2014).
335
2015. Por decorrerem de prorrogação de prazo de anterior concessão, possuem nos termos do art. 25 da Lei n. 9.074/1995, cláusula de renúncia a eventuais direitos que contrariem a Lei n. 8.987/1995.
Embora sejam contratos decorrentes de prorrogação do prazo anteriormente fixado, possuem nova cláusula de prorrogação por no máximo igual período ao estabelecido no instrumento contratual, a critério exclusivo da ANEEL, para assegurar a continuidade e qualidade do serviço público. De acordo com o art. 4ºo, § 3ºda Lei n. 9.074/1995:
§ 3º As concessões de transmissão e de distribuição de energia elétrica, contratadas a partir desta Lei, terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a trinta anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato, podendo ser prorrogado no máximo por igual período, a critério do poder concedente, nas condições estabelecidas no contrato.
Grifamos a parte final do dispositivo, pois essencial para análise da Lei n. 12.783/2013, a ser realizada no Capítulo 4, que dispõe sobre a prorrogação das concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica.
A prorrogação prevista nos contratos em foco, está subordinada a requerimento da concessionária em prazo certo e comprovantes de regularidade e adimplemento de obrigações. A abertura ao Poder Concedente de poder discricionário na análise de eventual requerimento de prorrogação pelo concessionário resta reforçada pela previsão de que “A
eventual prorrogação do prazo da concessão estará subordinada ao interesse público e à revisão das condições estipuladas no contrato.”336
Cláusulas protetivas aos usuários estão presentes em vários pontos do Contrato de Concessão, como, por exemplo, a obrigação da concessionária em assegurar aos usuários: i) a
obtenção da ligação de energia elétrica para qualquer instalação que atenda aos padrões da
distribuidora; ii) esclarecimento de dúvidas; iii) liberdade de escolha na utilização do serviço; iv) ser ressarcido de danos e prejuízos causados em função do serviço concedido, excluindo- se danos decorrentes de deficiências técnicas nas instalações internas ou de má-utilização das instalações.
Dentre os encargos da distribuidora, além daqueles comuns às transmissoras, observamos maior preocupação com o usuário final do serviço, dentre os quais assinalamos a
336
Observe-se neste sentido a Cláusula Terceira do Contrato de Concessão n o 60/2000, celebrado entre a ANEEL e a Companhia Energética do Maranhão – CEMAR. (Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 16 jul. 2014).
obrigação da concessionária de: i) fornecer energia elétrica a consumidores localizados em
sua área de concessão pelas tarifas homologadas pela ANEEL; ii) dar atendimento abrangente ao mercado, sem excluir a população de baixa renda e áreas de baixa densidade
populacional; iii) prestação de contas aos usuários, havendo inclusive a formação do Conselho de Consumidores; iv) vedação a cobrança de tarifa superior a homologada pela ANEEL; v) proteção contra distúrbios da rede.337
Em meio às “prerrogativas contratuais” conferidas às concessionárias, à semelhança do segmento de transmissão, encontram-se: i) a utilização pelo período da concessão de
terrenos de domínio público e estabelecendo sobre ele estradas, vias e caminhos de acesso e
servidões sobre eles ; ii) promover desapropriações e instituir servidões sobre bens declarados de utilidade pública necessários à execução do serviço de transmissão, efetuando as correspondentes indenizações; iii) construir estradas e implantar sistemas de
telecomunicações para uso exclusivo da exploração do serviço.
Nos termos do art. 3º da Lei n. 9.427/1996, a competência para fixar, reajustar e revisar as tarifas pertence à ANEEL, devendo obediência à legislação pertinente e ao respectivo contrato de concessão do serviço de distribuição de energia elétrica.
A tarifa pela prestação do serviço público de distribuição é cobrada diretamente pela concessionária, nos termos contratuais (quando se estabelece a “data de referência anterior”), sendo homologada pela ANEEL, facultando-se à concessionária praticar tarifa inferior à contratada, desde que não implique futuro pleito e equilíbrio econômico financeiro.
O reajuste tarifário é anual, obedecida a legislação vigente, sendo dividido em duas parcelas: A) correspondente aos custos da distribuidora com a Cota de Reserva Global de Reversão (RGR); cota de Consumo de Combustíveis (CCC); valores relativos à taxa de fiscalização do serviço público e encargos de conexão e uso das instalações de transmissão e distribuição; B) valor remanescente da receita da Concessionária, excluído o ICMS, após a dedução da Parcela A.
Resta assegurada às concessionárias distribuidoras a manutenção do equilíbrio
econômico financeiro em casos de alterações significativas nos custos das concessionária,
incluindo modificações tarifárias em razão da compra de energia elétrica e encargos de uso das instalações de transmissão e distribuição de energia, podendo a ANEEL, a qualquer
337
Cláusula Quinta e Subcláusula Décima quinta da Cláusula Sétima do Contrato de Concessão n o 60/2000, celebrado entre a ANEEL e a Companhia Energética do Maranhão – CEMAR. (Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 16 jul. 2014).
tempo, proceder à revisão das tarifas, sem prejuízo de reajustes e revisões fixadas no contrato. A cláusula em que se prevê que a concessionária está obrigada a obter energia elétrica requerida pelos seus consumidores ao menor custo efetivo dentre as alternativas disponíveis restou em muito prejudicada a partir de 2004. Relembre-se que a exigência de leilão para compra de energia pelas distribuidoras somente passou a existir com a Lei n. 10.848/2004, data posterior à assinatura dos contratos.
A previsão contratual, portanto, levava em consideração a livre negociação para compra de energia, sendo aí importante a presença da cláusula a fim de evitar futuros pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro em razão de má-negociação e consequente prejuízo à modicidade tarifária.
O regime jurídico dos bens afetados à concessão, e sua respectiva reversão, mostra-se equivalente ao descrito anteriormente para o segmento de transmissão, regime jurídico de Direito Público, razão pela qual deixaremos de tratar destes fazendo remissão à subseção anterior.
Somente salientamos a previsão contratual referente à reversão de bens, no sentido de serem considerados os bens vinculados ao serviço concedido os utilizados, direta ou indiretamente, exclusiva e permanentemente, na prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica.
O critério de indenização de bens reversíveis corresponde ao resultante de inventário procedido pela ANEEL ou preposto especialmente designado, e seu pagamento realizado com os recursos da Reserva Global de Reversão – RGR, após finalizado o processo administrativo. Por fim ressaltamos a previsão expressa para qualquer hipótese de extinção dos Contratos de Concessão do Serviço Público de Distribuição de Energia Elétrica, cabendo ao Poder Concedente a assunção imediata da prestação do serviço para garantir a sua continuidade e regularidade,338 não havendo previsão de manutenção do concessionário.
Todo o cenário contratual, com previsão de prestação do serviço como função de
utilidade pública prioritária e condições inerentes ao regime jurídico de Direito Público,
somada à relação direta travada com o usuário final do serviço, a natureza de prestação do serviço em sistema de rede e monopólio natural, reforça a natureza jurídica do serviço público do segmento.
A Tabela a seguir esclarece as diretrizes contratuais dos segmentos analisados:
338
Subcláusula Décima Primeira da Cláusula Décima Primeira do Contrato de Concessão de Serviço Público de Distribuição de Energia Elétrica no 145/2002. (Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 17 jul. 2014).
Geração
destinada ao SP PIE Transmissão Distribuição
Instrumento de Outorga: Contrato Concessão destinada ao SP Concessão de Uso de Bem Público Concessão de Serviço Público Concessão de Serviço Público Objeto Produção de EE destinada ao Serviço Público Produção de EE p comercialização ou consumo próprio Serviço Público de Transporte em rede em tensão elevada Serviço Público Transporte em rede até o efetivo ponto de consumo
Competição Sim Sim Neutra Limitada
Relação com o usuário Somente em ACL (Indireta) Somente em ACL (Indireta) Indireta (CCT) ACL e ACR Direta em ACL e ACR
Remuneração Livre - preço Livre - preço Tarifa Tarifa
Vinculação à função de
utilidade pública prioritária
Sim Não Sim Sim
Objeto de Interferência da ANEEL Exploração Acompanhada Fiscalizada Exploração e obra Fiscalizadas Exploração Acompanhada Fiscalizada Regulada Exploração Acompanhada Fiscalizada Regulada
4 MODIFICAÇÕES NO SETOR ELÉTRICO REALIZADAS PELA LEI N.