A legislação que regula a atividade pericial é o Código de Processo Penal (CPP), no qual os peritos são classificados como auxiliares da justiça (CÓDIGO..., 2008, art. 275) com conhecimento especializado em determinada área e estão sujeitos à disciplina judiciária e aos mesmos impedimentos dos juízes (CÓDIGO..., 2008, art. 280). Tais impedimentos (CÓDIGO..., 2008, art. 254) são:
a) ser amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
b) se o perito, seu cônjuge, ascendente ou descendente estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
c) se o perito, seu cônjuge, ou parente consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder processo que deva ser julgado por qualquer das partes; d) se tiver aconselhado qualquer das partes;
e) se for credor ou devedor, tutor ou curador de qualquer das partes;
O perito deve se abster de realizar a perícia, declarando-se suspeito, em razão da existência de um ou mais dos impedimentos elencados acima. Se ele não o fizer, as partes poderão arguir a suspeição do perito (CÓDIGO..., 2008, art. 112).
O Código Penal prevê o crime de falsa perícia (CÓDIGO PENAL, 1940, art. 342). As penas variam de um a três anos. Mas se o crime for cometido mediante suborno, as penas variam de dois a seis anos. Em ambos os casos, trata-se de pena de reclusão.
Da mesma forma, o estatuto tipifica como crime quem tenta subornar (CÓDIGO PENAL, 1940, art. 343) ou coagir (CÓDIGO PENAL, 1940, art. 344) perito para favorecê-lo em uma eventual perícia. A pena varia de três a quatro anos no primeiro caso, podendo ser aumentada de um sexto a um terço, se a falsa perícia for destinada a produzir prova contra a administração pública direta ou indireta. No segundo caso, a pena varia de um a quatro anos, acrescida da pena relativa prevista para o tipo de violência utilizado.
São considerados peritos oficiais de natureza criminal os peritos criminais, os médicos legistas e os peritos odontolegistas (BRASIL, 2009b, art. 5º). Para exercerem suas respectivas atividades, os peritos oficiais gozam de autonomia técnica, científica e funcional (BRASIL, 2009b, art. 2º).
Segundo Mirabete (2000, p. 420), perito é ―o apreciador técnico, assessor, do juiz com a função de fornecer dados instrutórios de ordem técnica e proceder à verificação e formação do corpo de delito‖. Para Nucci (2006, p. 562) perito é ―o especialista em determinada matéria, encarregado de servir como auxiliar da justiça, esclarecendo pontos específicos distantes do conhecimento jurídico do magistrado‖.
Sob uma perspectiva jurídica, perícia é ―o exame de algo ou alguém realizado por técnicos ou especialistas em determinados assuntos, podendo fazer afirmações ou extrair conclusões pertinentes ao processo penal‖ (NUCCI, 2006, p. 367). Faz o exame de corpo de delito. Corpo de delito é a ―materialidade do crime, isto é, a prova de sua existência [...] Exame de corpo de delito é a verificação da prova da existência do crime, feita por peritos, diretamente, ou por intermédio de outras evidências, quando os vestígios, ainda que materiais, desapareceram‖ (NUCCI, 2006, p. 366). Para Capez (2003, p. 273), perícia é:
um meio de prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra profissional, dotada de formação e conhecimentos técnicos específicos, acerca de fatos necessários ao deslinde da causa. Trata-se de um juízo de valoração científico, artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por especialista, com o propósito de prestar auxílio ao magistrado em questões fora de sua área de conhecimento profissional.
Sob a perspectiva da perícia criminal, o 1º Congresso Nacional de Polícia Técnica, realizado em São Paulo em 1947, definiu criminalística como a ―disciplina que tem por objetivo o reconhecimento e interpretação dos indícios materiais extrínsecos relativos ao crime ou à identidade do criminoso. Os exames dos vestígios intrínsecos (na pessoa) são da medicina legal‖ (DOREA et al, 2006, p. 2). Os autores acrescentam que:
a moderna criminalística necessariamente está imbuída do fator da dinâmica, com a análise dos vestígios materiais, as interligações entre eles, bem como dos fatos geradores, a origem e a interpretação dos vestígios, os meios e modos como foram perpetrados os delitos, não se restringindo, tão-somente, à fria estática narrativa, sem vida, da forma como se apresentavam os vestígios, isto é, ao simples visum et repertum (DOREA et al, 2006, p. 2).
Já o professor Eraldo Rabello, citado por Dorea et al (2006, p. 2), conceitua criminalística como:
disciplina autônoma, integrada pelos diferentes ramos do conhecimento técnico- científico, auxiliar e informativa das atividades policiais e judiciárias de investigação criminal, tendo por objeto o estudo dos vestígios materiais extrínsecos à pessoa física, no que tiver de útil à elucidação e à prova das infrações penais e, ainda, à identificação dos autores respectivos.
A perícia criminal é obrigatória nas infrações penais em que houver vestígios (CÓDIGO..., 2008, art. 158), sob pena de nulidade do processo (CÓDIGO..., 2008, ART.564, III, b). Vestígio ―é o rastro, a pista ou o indício deixado por algo ou alguém‖ (NUCCI, 2006, p. 366), pois há crimes, como a ameaça oral sem gravação, por exemplo, que não deixam vestígios. Se houver vestígios, nem a confissão do acusado supre a ausência da perícia.
A perícia é requisitada pelo delegado de polícia (CÓDIGO..., 2008, art. 6º, VII). O juiz também pode requisitá-la a qualquer momento, até antes da sentença (CÓDIGO..., 2008, art. 156, I). Quando tomar conhecimento de que houve uma infração penal, que deixou vestígios, o delegado de polícia deve, obrigatoriamente, primeiro dirigir-se à cena do crime e preservá-la, para que não se altere o estado das coisas, e, então, requisitar a perícia, preservando o local até a chegada dos peritos (CÓDIGO..., 2008, art. 6º, I e VII).
A preservação do local é um fator crítico para o sucesso do trabalho pericial e, consequentemente, para se chegar à verdade real. A finalidade dessas medidas é que a investigação comece ali mesmo no local, o mais próximo dos fatos, ou seja, com o objetivo de elucidar o crime e sua respectiva autoria (CAPEZ, 2003, p. 80; JESUS, 2002, p. 98; NUCCI, 2006, p. 92). Após os peritos criminais realizarem o seu trabalho na cena do crime e liberarem o local, o delegado de polícia deve apreender os instrumentos e objetos, que tiverem relação
com o fato (CÓDIGO..., 2008, art. 6º, II), convocar testemunhas para depor e realizar busca e apreensão de objetos ou coisas na cena do crime, em domicílio ou na própria pessoa.
A perícia pode ser realizada por um único perito oficial (servidor público concursado, investido na função e integrante do órgão estatal responsável pelas perícias, como Instituto de Criminalística ou Médico Legal), portador de diploma de curso superior específico (CÓDIGO..., 2008, art. 159; BRASIL, 2009b, arts. 4º e 5º).
Admitem-se exceções, se não houver perito oficial e, nesse caso, o juiz pode nomear duas pessoas idôneas, portadoras de diplomas de curso superior, com formação acadêmica relacionada com o fato para realizar estes exames. Neste caso, os peritos não- oficiais têm que prestar o compromisso de desempenhar a função com isenção (CÓDIGO..., 2008, ART. 159, §1º e § 2º). O perito oficial não precisa prestar este compromisso, porque ele é inerente a sua função e, se assim não agir, está sujeito ao crime de falsa perícia previsto no art. 342 do Código Penal Brasileiro (GOMES et al, 2008, p. 290).
O CPP prevê alguns tipos de perícias criminais e inclusive instrui com alguns procedimentos a serem observados. Os tipos são: (a) a perícia de exame de local, realizada onde houver sido praticada a infração penal (CÓDIGO..., 2008, p. 169), e é um desdobramento natural do artigo 6º., desse mesmo código; (b) as perícias de laboratório, quando os peritos guardarão material suficiente para contraprova (CÓDIGO..., 2008, art. 170); (c) a perícia em local onde ocorreu o furto denominado qualificado. Esta qualificação é resultado da destruição ou rompimento de obstáculo, ou realização de escalada para conseguir furtar o objeto (CÓDIGO..., 2008, art. 171); (d) a perícia de avaliação de coisas que sejam produto de crime, ou de coisas destruídas ou deterioradas (CÓDIGO..., 2008, art. 172); (e) as perícias de incêndio, quando os peritos verificarão a causa, o foco inicial, o perigo para a vida e/ou patrimônio e a extensão do dano (CÓDIGO..., 2008, art. 173); (f) perícias grafotécnicas ou documentoscópicas (CÓDIGO..., 2008, art. 174), quando são realizadas perícias para reconhecimento de escritos por meio da comparação de letra. Podem envolver documentos datilografados ou impressos por computador; (g) perícias destinadas a verificar a natureza e a eficiência de instrumentos empregados na prática da infração penal (CÓDIGO..., 2008, art. 175), tais como revólver, faca, pedaço de madeira, estilete, entre outros; e (h) a legislação admite, também, que o delegado de polícia ou o juiz requisite à pericia a reprodução simulada dos fatos. Porém, as naturezas periciais e a variedade de tipos de exames são bem maiores, conforme será visto oportunamente.
Ao final dos exames e análises, os peritos elaboram o laudo pericial no prazo de 10 dias (CÓDIGO..., 2008, art. 160), que pode ser prorrogado a requerimento dos peritos. O laudo contém os dados e resultados, análises e conclusões do trabalho pericial; enfim, o laudo pericial é a corporificação da perícia (CAPEZ, 2003, p. 276).
Conforme já visto, a prova pericial não é submetida ao crivo do contraditório no momento em que é produzida. Com o crescimento de sua importância, principalmente a partir da promulgação da Constituição de 1988 e com o avanço tecnológico, cuidou o legislador para que esta prova obedecesse ao princípio constitucional do contraditório, garantindo às partes questionamentos por meio de quesitos escritos, ou em audiência, e com a possibilidade da nomeação de assistentes técnicos (MENDONÇA, 2008, p. 182).
Assim, após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, a acusação e a defesa poderão formular quesitos escritos e indicar assistentes técnicos (CÓDIGO..., 2008, art. 159, §3º, §4º e §5º). Os quesitos podem ser respondidos pelo perito em laudo complementar. Os assistentes técnicos terão que ser admitidos pelo juiz, logo, não podem atuar na fase do inquérito policial, só na fase judicial (GOMES et al, 2008, p. 291). Estes profissionais funcionam como peritos das partes e são de confiança delas. Por essa razão, não estão sujeitos aos impedimentos e suspeições dos peritos oficiais (MENDONÇA, 2008, p. 185). Para Gomes et al (2008, p. 290), o ―trabalho dos assistentes somente servirá para que o julgador se cerque de maiores dados técnicos, em confronto, por vezes, com a conclusão do perito, propiciando, assim, uma análise mais criteriosa do material probatório, e, por conseqüência, uma decisão mais justa‖. Para Mendonça (2008, p. 185), a função do assistente técnico é ―criticar as conclusões do perito, com o intuito de auxiliar a parte e também convencer o magistrado‖. Os assistentes poderão ser ouvidos em audiência, ou apresentar um parecer (e não laudo como o perito oficial) no prazo fixado pelo juiz (CÓDIGO..., 2008, art. 159, §5º, II).
Ainda durante o curso do processo, as partes poderão requerer ao juiz o comparecimento em juízo dos peritos que realizaram a perícia, para esclarecerem oralmente em audiência às questões, desde que os experts tenham ciência das mesmas com pelo menos 10 dias de antecedência.
Aliás, após a conclusão dos trabalhos periciais e emissão do respectivo laudo, mesmo o delegado de polícia, se tiver alguma questão ou precisar de algum esclarecimento complementar para a sua investigação, deverá requerê-lo ao juiz de direito (CÓDIGO..., 2008, art. 181) e o magistrado encaminhará (ou não) as indagações aos peritos oficiais.
Quando se tratar de perícia complexa, ou seja, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, pode haver a participação de mais de um perito oficial e as partes poderão indicar mais de um assistente técnico (CÓDIGO..., 2008, art. 159, § 7º).
As partes poderão também requerer ao juiz um novo exame com base no material, que ficou guardado no órgão oficial de perícia, para fins de contraprova. Este novo exame será realizado pelos assistentes técnicos no órgão oficial e com a presença do perito oficial (CÓDIGO..., 2008, art. 159, § 6º).
Conforme já visto na subseção anterior, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação das provas (CÓDIGO..., 2008, art. 156). Portanto, não fica adstrito ao laudo pericial e pode aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. Porém, o juiz deve motivar e fundamentar sua decisão. A exceção são os exames de corpo de delito nas infrações penais que deixam vestígios. Assim, há casos em que o juiz não pode desprezar o laudo pericial, como, por exemplo, um laudo toxicológico afirmando que determinada substância não é entorpecente. Esta é a prova indispensável da materialidade. O juiz pode até determinar a realização de outra perícia, mas não simplesmente rejeitar o laudo (NUCCI, 2006, p. 398).