Esse instituto, tal como inicialmente previsto no Estatuto da Cidade, foi completamente vetado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República Fernando Henrique Cardoso. As razões do referido veto foram as mais variadas; porém, não ilidiram um questionamento sobre a constitucionalidade do citado instituto, visto que, de certa maneira, tratar-se-ia de criar a possibilidade de impor um ônus real sobre um bem público, no caso, um imóvel.
Na redação original do Estatuto da Cidade previa-se a concessão especial para fins de moradia àquele que possuísse como sua área ou edificação urbana de até 250 (duzentos e cinquenta) metros quadrados localizados em imóvel público, pelo período de 5 (cinco) anos, ininterruptos e sem que tivesse ocorrido oposição por parte do Poder Público. E desse modo, permitia o direito de requerer dele a concessão de uso especial para fins de moradia em relação à referida área ou edificação.
Ocorre que, como se pode observar, o instituto em comento guarda clara similaridade com a usucapião especial urbana, também prevista no Estatuto da Cidade em seu art. 9º, que estabelece:
“Art. 9o.Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos
e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”
Essa similaridade com o instituto da usucapião imóvel urbana levou alguns autores a colocarem a concessão especial para fins de moradia sob o manto da inconstitucionalidade. Isso decorreria do que a Constituição Federal estabelece no § 3º de seu art. 183, que impede que os imóveis públicos possam ser adquiridos por meio da usucapião. Assim, entenderam ser o referido instituto mera maquiagem da usucapião especial urbano, uma vez que suas similaridades são flagrantes, e, portanto, inconstitucional.
Esse, entretanto, não foi o fundamento do veto presidência,151
posto que, como se pode depreender, nas razões de veto do referido instituto fica claro que a fundamentação de tal ato se deveu a outras questões. E mesmo assim, nas razões aventadas, não se deixou de reconhecer sua importância para solucionar um passivo de ocupações irregulares decorrente de uma urbanização desordenada, oriunda em grande parte da omissão estatal, como se pode verificar:
“O instituto jurídico da concessão de uso especial para fins de moradia em áreas públicas é um importante instrumento para propiciar segurança da posse – fundamento do direito à moradia – a milhões de moradores de favelas e loteamentos irregulares. Algumas imprecisões do projeto de lei trazem, no
entanto, riscos à aplicação desse instrumento inovador, contrariando o interesse público.
O caput do art. 15 do projeto de lei assegura o direito à concessão de uso especial para fins de moradia àquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados situada em imóvel público. A expressão "edificação urbana" no dispositivo visaria a permitir a regularização de cortiços em imóveis públicos, que no entanto é viabilizada pela concessão a título coletivo, prevista no art. 16. Ela se presta, por outro lado, a outra leitura, que poderia gerar demandas injustificadas do direito em questão por parte de ocupantes de habitações individuais de até duzentos e cinquenta metros quadrados de área edificada em imóvel público.
Os arts. 15 a 20 do projeto de lei contrariam o interesse público sobretudo por não ressalvarem do direito à concessão de uso especial os imóveis públicos afetados ao uso comum do povo, como praças e ruas, assim como áreas urbanas de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental ou destinadas a obras públicas. Seria mais do que razoável, em caso de ocupação dessas áreas, possibilitar a satisfação do direito à moradia em outro local, como prevê o art. 17 em relação à ocupação de áreas de risco.
O projeto não estabelece uma data-limite para a aquisição do direito à concessão de uso especial, o que torna permanente um instrumento só justificável pela necessidade imperiosa de solucionar o imenso passivo de ocupações irregulares gerado em décadas de urbanização desordenada.
Por fim, não há no art. 18 a definição expressa de um prazo para que a Administração Pública processe os pedidos de concessão de direito de uso que, previsivelmente, virão em grande número a partir da vigência deste instrumento. Isto traz o risco de congestionar o Poder Judiciário com demandas que, num prazo razoável, poderiam e deveriam ser satisfeitas na instância administrativa. Pelas razões expostas, propõe-se o veto aos arts. 15 a 20 do projeto de lei. Em reconhecimento à importância e validade do instituto da concessão de uso especial para fins de moradia, o Poder Executivo submeterá sem demora ao Congresso Nacional um texto normativo que preencha essa lacuna, buscando sanar as imprecisões apontadas." (g.n.)
O reconhecimento da importância do instituto levou à edição da Medida Provisória nº 2.220, de 4 de setembro de 2001, que acabou por introduzir a aludida concessão especial para fins de moradia no ordenamento jurídico pátrio, com as alterações entendidas como relevantes pelo governo.
Destaque-se ainda o posicionamento de Celso Antônio Bandeira
de Mello,152 que entende ser incabível a utilização do instrumento da Medida
Provisória para a instituição da concessão especial para fins de moradia, posto que ausentes os requisitos constitucionais para a edição de tal diploma jurídico, quais sejam: a relevância e a urgência.
Realmente, não se pode dizer que um instrumento jurídico, introduzido por meio de um diploma legal que demorou praticamente doze anos para ser editado, possa ser enquadrado como algo urgente. Em outras palavras, que urgência existiria na introdução de um instrumento que demorou doze anos para ser editado e, ainda assim, ter sido vetado pelo Presidente da República?
Em outras situações a conclusão lógica seria nenhuma; porém, deve-se considerar a relevância do tema. Afinal, é fato que um número muito grande das denominadas aglomerações subnormais se concentram em áreas de domínio público.
Dessa feita, a necessidade de prover a segurança jurídica aos possuidores de imóveis em tais áreas não pode ser questionada.
De fato, a urgência para introduzir tal instrumento - em que pese a existência da concessão de direito real de uso, que poderia ser utilizada com intuito semelhante, porém que, como visto, não permite ao possuidor a mesma
segurança jurídica que a concessão especial para fins de moradia – decorre do
número considerável de áreas públicas ocupadas para as pessoas construírem suas moradias e, reconhecendo o direito delas à segurança jurídica da posse, ter um instrumento apto a responder a essa demanda específica.
De qualquer forma, a Medida Provisória citada não teve contestada sua constitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal pela ausência dos citados requisitos constitucionais para sua edição. Considere-se, ainda, que após a edição da Emenda Constitucional nº 32, o diploma legal citado foi devidamente consolidado em nosso ordenamento, como se pode depreender do disposto no art. 2º da citada disposição constitucional:
“Art. 2º. As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até definitiva do Congresso Nacional.”
A não consideração de eventual inconstitucionalidade do instituto em pauta, por ausência dos requisitos constitucionais para edição da Medida Provisória que o criou, não significa que ele não tenha a sua constitucionalidade contestada por outras questões, como já exposto.
Um exemplo disso pode ser encontrado na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0041454-43.2012.8.26.0000 movida perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, após sua análise, decidiu:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Medida Provisória nº 2.220/2001 - Concessão de Uso Especial para fins de Moradia (CUEM) – Alegada vulneração ao art. 24, I, da Constituição Federal – Inocorrência - Contornos de verdadeira política pública de abrangência nacional Dever do Estado - Juiz de interpretá-lo conforme a Constituição, a interpretar a narrativa da norma fundante, decorrente, in casu, de histórica reivindicação dos movimentos pela reforma urbana. Situação fundiária do país e, em especial, do Estado de São Paulo que desautoriza desregulamentação da matéria. Perigo de repetição do que se observa no caso do direito de greve, na medida que inexistiriam de forma inequívoca, interesse em disciplinar assunto que toca aspectos patrimoniais de enorme relevo de estados e municípios Risco, ademais, de ver vulnerado direito social fundamental, na medida em que a CUEM representa uma das poucas
hipóteses legais de regularização fundiária de interesse social em imóveis públicos urbanos - Procedentes doutrinários - Arguição de Inconstitucionalidade rejeitada. (TJSP, órgão Especial, Arguição de Inconstitucionalidade nº 0041454-43.2012.8.26.0000, SP, Rel. Des. Renato Nalini, j.
30.01.13).” (g.n.)
Essa Arguição de Inconstitucionalidade foi suscitada pela 6ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça, por esta entender que a União teria extrapolado sua competência constitucional ao estabelecer um instrumento jurídico relacionado com imóveis públicos e que, portanto, incidiria também em imóveis sob o domínio dos outros entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios).
No voto vencedor do Excelentíssimo Desembargador Renato Nalini entendeu-se que o instituto não tratava especificamente do uso ou disposição de um imóvel público, mas, sim, de um direito subjetivo dos possuidores de bens públicos que o utilizam para fins de moradia, reconhecido pela Constituição Federal, como se pode verificar:
“A própria dicção do diploma normativo que a estabelece sinaliza que se trata de um direito subjetivo, que surge com o preenchimento dos requisitos legais. Requisitos, aliás, que ostentam elevado grau de complexidade e de detalhamento, o que é evidente per si diante da quantidade de artigos, incisos e parágrafos dedicados à disciplina da matéria, a indicar que não se trata de mero assistencialismo governamental, mas de uma política pública criteriosa e séria. Essa a posição encontrada na doutrina do Magistrado VICENTE DE ABREU AMADEI:
‘Em relação ao direito, não há dúvida de que se cuida de direito real (não obrigacional) limitado (não pleno), sobre coisa alheia (não sobre coisa própria) pública (não privada), de fruição (não de garantia nem de aquisição). (...) o art. Iº da Medida Provisória 2.220/01, dispõe que ‘Aquele que... possuir... tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia’, e não ‘... adquirir-lhe-
á a concessão de uso...’. Essa forma de redação é distinta daquela que se emprega para a usucapião: ‘Aquele que possuir... adquirir-lhe-á o domínio...’ (art. 9º do Estatuto da Cidade). Ter direito a direito real, não equivale a adquiri-lo’. (AMADEI, Vicente de Abreu. Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia e Concessão de Direito Real de Uso. In. NALINI, José Renato e LEVY, Wilson. Regularização Fundiária. Rio de Janeiro: Forense, 2013, passim).
Do ponto de vista formal, não há qualquer incompatibilidade com a Constituição. Adoto, nesse sentido, os argumentos trazidos pela combativa Defensoria Pública do Estado de São Paulo em seus memoriais,
‘os parâmetros gerais insertos na Medida Provisória em discussão visam apenas a regulamentar um instituto com previsão constitucional e, portanto, necessariamente, devem ser observados por todos os entes da federação. Neste sentido, as diretrizes gerais traçadas por dipIomas de natureza de lei nacional prestam-se a garantir a isonomia de uma política pública, evitando-se que cada ente da federação prescreva requisitos diferenciados para a obtenção do referido instituto. O mesmo acontece com outros direitos sociais, a exemplo do direito à prestação à saúde, em que a competência legislativa também se caracteriza por ser concorrente aos entes federativos (art. 24, XII, CF). O direito à saúde é regulamentado pela Lei 8.080/90 (Lei do SUS). Neste diploma legal são traçadas diretrizes gerais de uma política pública nacional, vinculando o Estado e o Município a deveres de assistência terapêutica, o que, em linha de consequência, exigem ônus financeiro do orçamento do respectivo ente federativo. No mesmo sentido, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n° 9.394/96) também acarreta diretamente em ônus aos Estados e Municípios, o que não a torna inconstitucional’.
Do ponto de vista material, também não se verifica nenhuma inconstitucionalidade.
Para compreender o alcance dessa afirmação, é preciso que se diga, preliminarmente, que a função do Estado-juiz, em especial dos órgãos responsáveis pelo controle de constitucionalidade das leis, não é a de ser o mediador de um ‘duelo de espertos’. Vale dizer, ao apreciar questões desse jaez, não deve se deixar encantar pela erudição e refinamento técnico de pareceres encomendados com a única finalidade de provocar seu convencimento em favor da posição de um grande player econômico ou político.
Pelo contrário: a função do Estado-juiz, enquanto Guardião da Constituição, é preservar a organicidade de sua narrativa frente à enxurrada de interpretações
que apostam numa polissemia hermenêutica contrária ao projeto de nação enunciado pela Magna Carta.
E por que se diz que a Constituição encerra em seus artigos uma narrativa? Porque, a despeito das múltiplas (e possíveis) interpretações que possa receber o texto constitucional, não se pode desnaturar a condição de recorte historicamente situado, e fruto das demandas represadas de milhões de brasileiros, num momento em que o país se redemocratizava e via a necessidade de solucionar suas graves desigualdades socioeconômicas.
Quis a Constituição, numa nação que passou por rápida e desordenada urbanização, que o tema das cidades não passasse incólume à tutela constitucional. E isso se concretizou através da atuação inconteste de inúmeros atores sociais, tais como os movimentos sociais de reforma urbana, arquitetos, geógrafos, advogados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e da Magistratura, e que culminou com a redação conferida aos arts. 182 e 183 da Constituição Cidadã, num dos mais eloquentes capítulos de efetivo engajamento popular, em atenção à democracia participativa erigida como paradigma constitucional.
Afinal, é na cidade que mais de 70% dos brasileiros vive e, por isso, é de interesse de todos que os problemas urbanos encontrem solução que contemple o bem viver de seus habitantes. O que é maximizado, em especial diante da notória e inequívoca situação vivenciada no Estado de São Paulo, o mais rico da federação, marcada por inúmeros conflitos fundiários e pela precariedade habitacional.” (g.n.)
Em que pesem os fortes argumentos levantados pelo Ilustre Desembargador relator em seu voto vencedor, fato é que não se pode simplesmente deixar de lado a autonomia dos entes federativos para gerirem os seus respectivos patrimônios, por mais que se trate de um direito subjetivo do possuidor de áreas de domínio público para fins de moradia a ter segurança jurídica de sua posse.
Dessa forma, a Declaração de Voto do Excelentíssimo Desembargador Ênio Santarelli Zuliani encontra-se em maior consonância com
os ditames constitucionais, bem como com as normas legais aplicáveis à situação em comento:
“É justamente nesse ponto que se defende a inconstitucionalidade da norma no caso em questão, entendendo-se que a União não poderia impor a disposição de imóveis dos demais entes federativos.
Contudo, a interpretação correta é equiparar essa intervenção do mesmo modo que se faculta a União legislar sobre desapropriação por interesse social. Com efeito, na hipótese, a União não estabelece normas específicas dispondo sobre os bens dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Na verdade, pelo texto normativo questionado, está sendo fixada regra de caráter geral sobre os bens públicos de todos os entes federativos, inclusive os da própria União, autorizando que cada um avalie os pedidos administrativamente (art. 6º), garanta que o direito seja usufruído em outro local em caso de risco à vida ou saúde (art. 4º) ou de ocupação de bens de uso comum do povo, destinado a projeto de urbanização, de interesse da defesa nacional e preservação ambiental, reservado à construção de represas ou situado em via de comunicação (art. 5º).
As disposições seguem a competência estabelecida pelo art. 24, da Constituição Federal acerca da legislação sobre direito urbanístico, que dispõe:
‘Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (...)
§ 1o - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se- á a estabelecer normas gerais.
§ 2o - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3o - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4o - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário’.
Ou seja, pela Medida Provisória 2.220, de 4 de setembro de 2001, a União estaria justamente estabelecendo diretrizes gerais sobre a concessão de uso especial que valem para todos os entes federativos, cabendo aos Estados a legislação suplementar e aos Municípios a legislação sobre seu peculiar interesse, quando houver.” (g.n.)
Observa-se, portanto, que o entendimento esposado acima não apenas defende a constitucionalidade da concessão especial para fins de moradia, como, também, interpreta o Texto Constitucional de forma que o referido instituto seja estruturalmente compatível com os seus ditames.
A questão relativa ao suposto transbordo de competência feita pela União ao estabelecer o citado instituto, não encerra os questionamentos sobre a constitucionalidade do instituto da concessão especial para fins de moradia, pois outro ponto levantado é o que diz respeito à suposta ausência de previsão constitucional para a criação do instituto.
E é uma conclusão lógica que uma eventual inconstitucionalidade da concessão de uso especial para fins de moradia teria reflexos em todas as disposições legais sobre o tema; ou seja, o dispositivo legal que previa a concessão de uso especial para fins de moradia na modalidade coletiva também padeceria de inconstitucionalidade.
Ocorre que, a Medida Provisória nº 2.220/01, diploma legal que trata da concessão especial para fins de moradia, encontra seu fundamento constitucional no que foi estabelecido pelo § 1º, do art. 183 da Constituição Federal, que dispõe:
§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou a mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.” (g.n.)
Os doutrinadores, que sustentam a inconstitucionalidade do instituto sobre esse argumento específico, defendem que esse dispositivo não se coaduna com as demais disposições contidas no referido art. 183, pois, o caput do dispositivo constitucional em questão disciplina a usucapião urbana. Ora, uma regra fundamental de interpretação é que as disposições contidas nos parágrafos devem estar em consonância com o disposto no caput do artigo em tela. Ademais, argumentam esses doutrinadores que não seria de boa técnica fracionar a aquisição de domínio daquela relacionada ao uso, posto que o primeiro, claramente, compreende o segundo.
Faz-se necessária, entretanto, uma melhor avaliação desta questão, posto que outra corrente doutrinária observa regra fundamental de interpretação constitucional diferenciada daquela: a que impõe que no Texto Constitucional não se encontram palavras inúteis, redundantes, ou desconexas, o que obriga o interprete a extrair algum sentido de palavras que, aparentemente, seriam inúteis ou incompatíveis com o conjunto do texto constitucional.
Dessa forma, ao estabelecer disposição relativa à concessão de uso no Texto Constitucional, o constituinte estaria efetivamente referindo-se à possibilidade de ser editada norma criando e regulamentando essa nova forma de concessão de uso de bem público.
Ademais, como visto no voto vencedor do Desembargador Renato Nalini, a concessão especial para fins de moradia também encontra respaldo constitucional no disposto no art. 6º da C.F. que, dentre outros direitos sociais, contempla o princípio do direito à moradia.
Isso fica claro quando se observa que o legislador criou esse instituto como instrumento fundamental para regularização fundiária nas grandes cidades brasileiras e, por conseguinte, como um mecanismo que atendesse pelo menos um aspecto do direito à moradia. Com efeito, como já descrito
anteriormente, uma parcela significativa das chamadas aglomerações subnormais encontram-se em áreas de domínio público, sendo necessário que o possuidor tenha segurança em relação à posse do bem, como se verifica das já expostas razões do veto aos arts. 15 a 20 do Projeto de Lei nº 181, de 1989, que se consubstanciaria na Lei nº 10.257/01, Estatuto da Cidade:
“O instituto jurídico da concessão de uso especial para fins de moradia em áreas públicas é importante instrumento para propiciar segurança da posse – fundamento do direito à moradia – a milhões de moradores de favelas e loteamentos irregulares.” (g.n.)
A segurança jurídica da posse, enquanto fundamento do direito à