Chapter 5: Results
5.1 Characteristics of the Study Population
Elaine Nassif, em sua obra “Conciliação Judicial e indisponibilidade de direitos: paradoxos da ‘justiça menor’ no processo civil e trabalhista”, estudou os motivos do êxito da conciliação na Justiça do trabalho. A autora classifica estes motivos em: a) razões processuais, citadas como a possibilidade de renúncia ou transação permitida pela doutrina e jurisprudência apenas no âmbito da conciliação; a possibilidade de dar quitação de todas as verbas (seja passadas, presentes ou futuras) decorrentes da relação de trabalho, devido à coisa julgada; b) razões econômicas colocadas como a possibilidade de redução e parcelamento do débito devido a aceitação da disponibilidade das normas trabalhistas em conciliações judiciais; a possibilidade de não pagar as custas os tributos e os impostos devido à possibilidade de considerar quitados todos os direitos provenientes da relação trabalhista apenas com a especificação em ata de que as verbas têm caráter indenizatório; c) razões
125 Uma das muitas advertências de Giglio em sua obra é que: “Entre nós, pelo menos nos grandes centros, a
conciliação judicial vem sendo totalmente desvirtuada, na prática: ao invés de ser uma forma justa equânime, rápida e barata de solucionar os litígios, vem se transformando num expediente para pôr fim a processos, sem maiores preocupações do magistrado senão a de se livrar do serviço de instruí-los e julgá-los. Para obter sucesso nas tentativas conciliatórias, alguns juízes “conciliadores” – felizmente uma minoria – não hesitam em acenar com a possibilidade de insucesso e com a demora na solução do feito, lembrando que a inflação desvaloriza a moeda e usando qualquer outro meio de velada intimidação para obter a anuência das partes ao acordo proposto. ( GIGLIO, 1982, p. 92)
126 Elaine Nassif defende que a conciliação no direito do trabalho é mais utilizada e mais flexível que no direito
civil e para isto aponta quatro razões, sendo uma das principais os motivos econômicos, em suas palavras: “Os motivos econômicos não se restringem à mera resolução de um caso individual. Eles indicam o funcionamento de um sistema que incentiva o descumprimento da lei, ou seja, que desincentiva o cumprimento espontâneo da lei. Isto significa um aumento de ações na Justiça do Trabalho, resolvidas mediante conciliação. Com efeito, se a mão-de-obra cresceu quatro vezes e o número de ações, 70 vezes, significa que até mesmo o reconhecimento do vínculo de imediato, com a assinatura da carteira logo no início do pacto, é desincentivada. (NASSIF, 2005, p. 249)
fraudulentas que se dão pela possibilidade de se reduzir contribuição previdenciária, impostos, custas ou seguro desemprego; d) razões pessoais, que seriam compostas pelas razões processuais, econômicas e fraudulentas como dimensões diferentes das razões dos sujeitos envolvidos na relação estabelecida em juízo. (NASSIF, 2005, p. 181-189)
Já às razões pessoais podem ser: a) do juiz que além de poder ter interesse em resolver o litígio de forma mais fácil, também seria pressionado pelo Judiciário para aumentar a sua produtividade já que esta é controlada e divulgada periodicamente, além de ser um critério de
promoção127; b) do empregador que tem a possibilidade de pagar menos do que o devido ao
trabalhador, de forma parcelada e acobertada pela Justiça, podendo inclusive dar quitação geral de todas as questões referentes ao contrato de trabalho sejam passadas, presentes ou
futuras, podendo, ainda, livrar-se de contribuições previdenciárias, tributos e custas128; c) dos
advogados que não teriam tanto interesse no valor da causa devido o fato de não haver ônus de sucumbência a cargo da parte perdedora, podendo lhe ser mais atrativo o recebimento de honorários contratuais de forma rápida e segura; d) e do trabalhador que muitas vezes diante de situação de necessidade imediata das verbas trabalhistas e devido às incertezas da dificuldade probatória que é inerente às relações de trabalho é premido em garantir uma quantidade de dinheiro rapidamente, mesmo quando sabe que poderia receber mais; e) das partes em obter vantagens do sistema conciliatório dando entrada em lides simuladas que visariam principalmente burlar a Previdência e a Receita homologando acordos que já chegam prontos em juízo e que são homologados a título apenas indenizatório para que nenhum encargo seja pago, favorecendo ambas as partes. (NASSIF, 2005, p. 174-181)
Esta conjuntura de desrespeito a direitos poderia ser apontada como positiva para todas as partes, exceto para o trabalhador. Para o obreiro a conciliação pode apresentar-se como conveniente, diante das suas dificuldades, mas jamais positivas. O trabalhador é colocado em uma situação em que muitas vezes desconhece seus direitos e os meios de prová- lo, já sente que seu direito não vale muito devido ao descumprimento sistemático pelos empregadores e se sente sozinho diante de uma audiência em que muitas vezes os advogados o patrão e o juiz insistem nas benesses de um acordo e nos malefícios de um litígio, não lhe
127 Muitos doutrinadores apontam esta tendência do juiz em preferir o acordo, conforme já foi explicitado
esparsamente neste trabalho, esta tendência também pode ser vista no dia a dia dos fóruns trabalhistas em que audiências unas são marcadas num intervalo de cinco em cinco minutos como aponta Jorge Luiz Souto Maior (MAIOR apud NASSIF, 2005, p. 175) ou então de uma consulta simples pelos sites dos TRTs às pautas do dia se poderá observar que há um costume de se marcar audiências em um intervalo entre 5 a 20 minutos.
128 Esta possibilidade pode ser encontrada no próprio relato do Banco Mundial e IPEA, bem como no da
FIRJAN, já citados neste estudo. A possibilidade do não pagamento de contribuição previdenciária, impostos e custas também pode ser observada principalmente na súmulas e OJs citadas e no PROCESSO Nº TST-ROAR- 8700-06.2009.5.08.0000.
sendo conveniente ir de encontro à opinião do próprio juiz que sentenciaria a lide, caso se decidisse prossegui-la. Neste sentido Cappelletti já alertava:
Em particular, é comum dar ao juiz ou o poder de sugerir um acordo, ou permitir-lhe remeter o cão a outro juiz ou funcionário. Embora pesquisa em´pírica detalhada seja necessária para definir esse ponto, parece que o melhor método é o adotado pelo sistema muito eficiente que opera em Nova Iorque, onde o juiz que julga o caso não é o mesmo que tentou conciliá-lo. Isso evita que se obtenha aquiescência das partes apenas porque elas acreditam que o resultado será o mesmo depois do julgamento, ou ainda porque elas temem em incorrer no ressentimento do juiz. (CAPELLETTI; GARTH, 2002, p. 85-86)
O autor ainda alerta sobre fragilidade de algumas partes e a tendência do sistema em favorecer a parte economicamente mais forte:
A demora e os altos índices de inflação tornam um demandante em busca de numerário, especialmente quando se trata de um indivíduo isolado, mais ansioso por uma composição, de modo a poder receber alguma quantia desde logo. [...] Litigantes individuais são especialmente suscetíveis a essas pressões, porque não podem distribuir seus riscos entre diversas causas
[...]
De acordo com o Professor Zander: “O sistema favorece o requerido que é normalmente a parte economicamente mais forte”. Em casos de danos pessoais, que são a maioria, o autor por definição, é um particular. O réu é geralmente um empregador ou uma companhia de seguros. Para o autor o resultado é vital, para o réu ele normalmente não tem maior importância, a não ser pelo que possa eventualmente afetar os lucros contabilizados no final do exercício. (CAPELLETTI; GARTH, 2002, p. 88-89)
A demora, que é o problema central, colocado pelos institucionalistas, do acesso à justiça não seria um problema se o direito e o papel dos juízes fossem utilizados de forma correta. O processo do trabalho tem ferramentas para satisfazer a premência dos trabahadores pelo recebimento de verbas. A incontrovérsia de grande parte dos direitos laborais pode ser percebida facilmente do exame da contestação. Se os juízes aplicassem do seu bom ofício para permitir um acesso célere à justiça, poderiam lançar mão, de ofício129, da tutela antecipada, conforme o art. 273, §6º do CPC, para que o empregado pudesse receber desde logo as verbas trabalhistas incontroversas.
Da análise feita do estudo de Nassif percebe-se que, apesar do seu diagnóstico ser muito preciso, o real motivo para o sucesso histórico da conciliação judicial trabalhista é o da possibilidade de se flexibilizar maciçamente direitos (ao alvedrio das empresas e da ideologia liberal, que apesar da Constituição de 1988, ainda é dominante no país) sem que seja necessário desconstruir o discurso de proteção dos direitos humanos e sociais e sem os desgastes políticos que esta desconstrução traria.
129 Há controvérsias quanto à possibilidade desta tutela ser concedida de ofício, porém pode-se encontrar
diversos julgados no âmbito do TST que o juiz, a partir do seu poder geral de cautela, pode concedê-la por sua própria iniciativa.
O incentivo à conciliação não parece se assentar no grande percentual de litigância, mas na possibilidade de se alcançar a proteção jurisdicional e não atacável da flexibilização, pois o incentivo à conciliação judicial só atolaria o Judiciário de demandas, muitas vezes simuladas, para conferir segurança jurídica ao acerto flexibilizatório das partes. Segundo Wagner Giglio, citando Clóvis C. Salgado:
[...] “perante o Judiciário trabalhista, diariamente, são feitos milhares de pagamentos, através de termos de conciliação, muito inferiores aos em tese devidos e, não obstante, não se impugna sua validade, face aos incisivos termos do parágrafo único do art. 831 da CLT: “No caso de conciliação o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível.” Diante da insegurança da quitação extrajudicial e da segurança lavrada em juízo, os empregadores preferem naturalmente esta, o que vem assoberbar o “judiciário já afogado, nos grandes centros urbanos, com avalanches de processos”. (GIGLIO, 1982, p. 56)