Changes in Institutional Landscape

A doutrina no intuito de fixar os limites para atuação legislativa de previsão da autorização de polícia, por ser matéria afeta à liberdade (tema de valor supremo dentro do ordenamento jurídico moderno), aponta que a eleição do legislador por um modo ou outro de incidir sobre a liberdade limitando-a, não pode ser considerado constitucionalmente indiferente, devendo ser observado o grau de intervenção que cada tipo de limitação comporta. A autorização é um tipo de intervenção que exige controle prévio tornando a conduta vedada, até a obtenção do respectivo título autorizativo. Portanto é uma intervenção forte. Há casos em que a intervenção do Estado será punitiva, a conduta é facultada desde o início, mas se não forem seguidas as regras para execução lícita, serão aplicadas sanções.

A Constituição do Brasil, em certos casos, veda totalmente a pretensão de controle prévio, configurando um direito de liberdade de ação ab initio, só se admitindo o controle repressivo geral.111

Há casos em que o constituinte atribui faculdade ao legislador para, verificando a necessidade, dentro dos parâmetros constitucionais de observância obrigatória, exigir um controle prévio sobre determinadas condutas, tornando-as vedadas de início.112

111 _{Seguem alguns exemplos sem pretensão de criar um rol taxativo, mas meramente exemplificativo: o Art. 5°,}

IV – É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato; Art. 5°, VI – liberdade de exercício de cultos; Art. 5°, IV - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; Art. 5°, XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo exigido prévio aviso.Art. 5°, XVII – é plena a liberdade de associação, vedada a de caráter paramilitar.Art. 5°XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Art. 8°, I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, Art. 17 da CF – é livre a criação de partidos políticos.

112 _{Como exemplo cita-se o Art. 5°, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas}

Em outras situações, devido a sua relevância ao seio social, a própria Constituição já impõe a necessidade de controle prévio.113

Por óbvio se o legislador pretender controlar previamente situações em que a Constituição só admite controle posterior, o ato normativo será inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal em decisão proferida, reconhece a inconstitucionalidade de previsão de autorização, em contrariedade a carta maior. Vejamos:

Decreto 20.098/99, do Distrito Federal. Liberdade de reunião e de manifestação pública. Limitações. Ofensa ao Art. 5º, XVI, da Constituição Federal. A liberdade de reunião e de associação para fins lícitos constitui uma das mais importantes conquistas da civilização, enquanto fundamento das modernas democracias políticas. A restrição ao direito de reunião estabelecida pelo Decreto distrital 20.098/99, a toda evidência, mostra-se inadequada, desnecessária e desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituição (Wille zur Verfassung). (ADI 1.969, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-6-07, DJ de 31-8-07)

O texto maior fornece os parâmetros jurídicos para análise da constitucionalidade das intervenções estatais sobre o indivíduo. Neste tema, parte da doutrina visando apontar os limites à atuação legislativa, afirma que o controle prévio é mais restritivo à liberdade que o posterior, havendo restrições maiores ao legislador.

Não concordamos com tal afirmação. Comparar o controle repressivo com o controle prévio e aduzir que este é mais restritivo que o primeiro, padece de sentido lógico racional, pois é de uma obviedade ululante, que perde qualquer utilidade dogmática.

Livet,114 doutrinador francês citado em trabalho de monografia “A Autorização Administrativa” desenvolvida pelo português António Dias Garcia, assevera que a autorização

qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei; Art. 182, § 2° da CF – A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

113 _{Como exemplo, o inciso VI do Art. 21 da CF- autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material}

bélico; o Art. 197 da CF, que reza serem de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e também, por pessoa física ou jurídica de direito privado; e o Art. 209 da CF – O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:I – cumprimento das normas gerais de educação nacional; II – autorização e avaliação da qualidade pelo Poder Público.

114 _{Pierre LIVET, L´autorisation administrative préable et les libertés publiques apud António DIAS GARCIA.} A Autorização Administrativa, p.23.

administrativa (termo utilizado em sentido amplo) constitui uma técnica usada pelo legislador para exercer um controle prévio sobre o exercício de certas atividades dos particulares, especialmente sensíveis do ponto de vista social, mas que “o uso do regime preventivo, ao contrário do que aconteceria se utilizasse o regime repressivo, é afinal extremamente oneroso para o particular, porque ele deixa de poder atuar por sua exclusiva decisão.”

Ramon e Enterría115 na mesma esteira de Livet aduzem que o sistema preventivo proporciona uma intervenção mais intensa, uma maior restrição à liberdade que o repressivo.

Já vimos que a autorização administrativa de polícia é ato administrativo com conteúdo jurídico capaz de tornar a conduta facultada. Sua exigência legislativa inaugura norma geral de proibição de fazer ou obrigação de não-fazer.

No controle prévio, cria-se uma proibição de conduta, possibilitando um controle pormenorizado, individualizado de todas e cada uma das atividades para as quais se exige autorização. No posterior é facultado desde logo a conduta, portanto o controle será ocasional.

Comparar o controle preventivo com o repressivo sob o aspecto do grau de intensidade de intervenção, não se justifica, pois, na verdade está se comparando o grau de intensidade interventiva entre e a proibição e a faculdade, o que é tão óbvio que dispensa comentários, por isso entendemos incipiente o apontamento da doutrina.

115 _{Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA e Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRIGUES, Curso de Derecho} Administrativo, p.114