1.2 Circulating tumor cells (CTCs)
1.2.5 Challenges and limitations in CTC analysis
A Constituição Federal assegura igualdade entre todos os cidadãos brasileiros e também aos estrangeiros residentes, assim como protege o direito à liberdade e à propriedade por meio do direito ao devido processo legal506. Para fins deste estudo, o termo “processo” deve ser compreendido em seu sentido amplo, englobando as esferas legislativa, judicial, administrativa e negocial507.
O objetivo de formalizar o direito ao devido processo legal na CF foi substituir o modelo medieval inquisitorial de ritos incertos e resguardados, por um modelo de
505Cf. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, Aloe Vera of America, Inc. v. United States of
America, n. 10-17136, julgamento em 15 de novembro de 2012. Ver também SCHOUERI, Luís Eduardo; BARBOSA, Mateus Calicchio. De Antítese do Sigilo à Simplicidade do Sistema Tributário: os desafios da transparência fiscal internacional. In: Transparência Fiscal e Desenvolvimento: Homenagem ao Professor Isaias Coelho. Coord: Eurico Marcos Diniz de Santi; Frederico Silva Bastos; Daniel Leib Zugman; Basile Georges Christopoulos.1ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2013.
506
Constituição Federal – artigo 5º, LIV: Art. 5º − Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV − ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 507
processo preestabelecido e garantidor da participação do interessado e da sociedade508. Assim, o direito ao devido processo legal é um instrumento de legitimação das ações do Estado e também um meio formal e previamente reconhecido de se viabilizar os direitos dos administrados509.
Sobre a possibilidade de restrição ao acesso dos administrados aos ritos realizados pela administração pública, Floriano de Azevedo Marques Neto observa que:
A restrição à publicidade no processo administrativo se manifesta em mitigação ao amplo acesso de qualquer administrado ao quanto ventilado nos autos (restrição à publicidade enquanto diminuição do caráter amplamente público do expediente administrativo). Não é tal restrição admissível em face daquele diretamente interessado, seja o imputado, seja o seu representante. Quando se restringe o acesso de qualquer um aos autos ou a publicação dos atos restringe-se apenas a aplicação do princípio da publicidade dos atos administrativos. Quando se veda que o diretamente interessado tenha acesso ao processo, fere-se também o direito à ampla defesa e ao devido processo, algo constitucionalmente inadmissível510.
A atividade administrativa, portanto, deve ser exercida obedecendo a uma prévia procedimentalização que assegure os direitos dos administrados e para que os sistemas de controle possam ser exercidos. A previsão constitucional do devido processo desvela o obsoletismo dos modelos de administração pública opaca, arbitrária e onipotente, e reitera o compromisso de se construir uma administração pública democrática e legitimadora do exercício do poder.
A Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha adverte que “tanto a falta como o
excesso de processo podem comprometer a eficácia do direito à jurisdição e do princípio
508 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais do processo administrativo no Direito
brasileiro. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 34 n. 136 out./dez. 1997. p. 9.
509
Ibidem. p. 15.
510 Cf. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Processo administrativo inquisitorial: Eficiência
investigativa e garantias constitucionais. Revista de Informação Legislativa. Brasília 42 n. 167 jul./set. 2005. p. 205 - 206. O mesmo autor observa também ser conhecido de todos o instituto do segredo de justiça no processo civil, que tem conformação juspositiva no artigo 155 do CPC. Assim também ocorre no âmbito penal com o disposto no artigo 792 do CPP. Em ambos os casos, o que se tem é a restrição à publicidade ampla, consubstanciada no livre acesso de qualquer um ao inteiro teor dos autos. Em nenhum momento diz- se que o segredo de justiça se prestaria a interditar o acesso das partes (ou mesmo dos legitimamente interessados) aos atos e termos do processo. Tanto assim é que o Parágrafo único do artigo 155 do CPC
deixa claro que, mesmo nas hipóteses de segredo de justiça, é assegurado “o direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos, restrito às partes e a seus procuradores”. [...] Dizer em sentido contrário
seria consagrar o segredo de justiça em desfavor da parte, inaugurando entre nós o processo secreto que até os regimes de sombras tinham pudor em instituir.
do devido processo legal”511
. Nesse sentido, como apontando no item 5.1, ressente-se da ausência de uma procedimentalização preestabelecida em relação ao intercâmbio de informações tributárias, contudo, ao mesmo tempo, não se pretende inserir demasiada complexidade na instrumentalização da cooperação internacional, porquanto se compreende sua necessidade e importância para o relacionamento do Brasil com a comunidade internacional. É necessário equilibrar a eficiência dos meios fiscalizatórios e os direitos e garantias conferidos aos contribuintes.
É preciso ter em mente que a procedimentalização geral e abstrata, como forma para que a administração tributária brasileira realize o intercâmbio de informações com outros Estados não obstaculiza o trabalho de inteligência, investigação e fiscalização. Pelo contrário, garante à sociedade controle sobre práticas administrativas da RFB que afetam diretamente garantias e direitos fundamentais assegurados aos contribuintes brasileiros, bem como permite aferição do tratamento isonômico que deverá ser conferido a esses cidadãos. O direito ao tratamento isonômico é um típico direito fundamental do contribuinte oponível ao Estado512. Nesse sentido, Geraldo Ataliba ensina:
Não teria sentido que os cidadãos se reunissem em república, erigissem um estado, outorgassem a si mesmos uma constituição, em termos republicanos, para consagrar instituições que tolerassem ou permitissem, seja de modo direto, seja de modo indireto, a violação da igualdade fundamental, que foi o próprio postulado básico, condicional, da ereção do regime. Que dessem ao estado? Que criaram em rigorosa isonomia cidadã? Poderes para serem usados criando privilégios, engendrando desigualações, favorecendo grupos ou pessoas, ou atuando em detrimento de quem quer que seja. A res publica é de todos e para todos. (....) A isonomia impõe-se no sistema de direitos, diante das oportunidades que o estado oferece, seja perante o gozo dos seus serviços, seja no uso de seus bens, seja em relação ao poder de polícia, seja à vista de outras manifestações administrativas, ou de encargos que o estado pode exigir aos cidadãos, como o poder de expropriar, de requisitar etc., seja relativamente às manifestações tributárias, disciplinares e outras513.
Com efeito, a única forma de garantir o respeito à isonomia no tratamento dos contribuintes submetidos ao intercâmbio de informações é exigir que se estabeleça uma
511 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais do processo administrativo no Direito
brasileiro. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 34 n. 136 out./dez. 1997. p. 15.
512 MACHADO, Hugo de Brito. Direitos Fundamentais do Contribuinte e a Efetividade da Jurisdição. São
Paulo: Atlas, 2009. p. 86.
513 ATALIBA, Geraldo. Instituições de Direito Público e República. São Paulo: Mimeografada, 1984.
p.175-175, apud MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro; NEVES, Mariana Brarboza Baeta. A proteção dos direitos fundamentais em face dos principais tributos. In: Direito Tributário e Direitos Fundamentais: limitações ao poder de tributar. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 57.
procedimentalização que assegure o exercício do devido processo legal e, consequentemente, imponha um tratamento isonômico aos contribuintes.
No entanto, por meio da Portaria n. 1.825/1998514, a RFB orienta a administração tributária em relação a quais ferramentas jurídicas devem ser utilizadas para a concretização do intercâmbio de informações. De acordo com a Portaria da RFB, as formas pelas quais se viabilizam os pedidos de informações a outros Estados são: (I) as previstas nas Convenções firmadas entre o Brasil e outros países; (II) a expedição de carta rogatória; (III) a utilização dos canais diplomáticos brasileiros; e (IV) a solicitação de assistência de governos estrangeiros. Já o Manual de Troca de Informações com o Exterior da RFB prevê que para a efetivação do intercâmbio de informações a RFB tem à sua disposição ferramentas de natureza diplomática, administrativa ou judicial515. Os mecanismos para a troca de informações com outros países, enumerados no documento, são os seguintes516: (i) acordos de intercâmbio de informações; (ii) acordos para evitar a dupla tributação; (iii) acordos de assistência administrativa mútua em matéria aduaneira; (iv) solicitação de assistência por parte dos adidos tributários e aduaneiros; (v) acordos de Assistência Mútua em Matéria Penal; (vi) solicitação de expedição de carta rogatória; (vii) utilização direta das vias diplomáticas; (viii) solicitação de assistência aos governos estrangeiros; (ix) rede de Informações OMA/Projeto RILO; e (x) utilização das Unidades de Inteligência Financeira (Rede de Egmont).
Como se percebe, diversas são as ferramentas pelas quais a administração tributária brasileira pode intercambiar informações tributárias. Não será realizada uma análise pormenorizada de cada uma dessas ferramentas, porque, para fins deste estudo, o que importa é que a falta de procedimentalização para a cooperação jurídica internacional, aliada às várias possibilidades de realização do intercâmbio de informações, reflete no tratamento anti-isonômico dos contribuintes em relação aos seus direitos e garantias fundamentais. O exercício desses direitos fica sujeito à ferramenta utilizada para a realização do intercâmbio de informações517.
514Disponível em:
http://sijut2.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?&visao=original&idAto=30476. Acesso em: 20/11/2013.
515
MINISTÉRIO DA FAZENDA. Op. cit. p. 15.
516 MINISTÉRIO DA FAZENDA. Op. cit. p. 15.
517 Isto porque a cooperação jurídica internacional pode ocorrer de maneira direta e indireta. A modalidade
indireta ocorrerá nos casos em que a cooperação, para ser efetivada, dependa de juízo de delibação, como é o caso da homologação de sentença estrangeira e das cartas rogatórias. Já na modalidade direta, a
Veja-se, por exemplo, a cooperação jurídica internacional por meio de cartas rogatórias. Atualmente, a execução de cartas rogatórias encaminhadas para cumprimento no Brasil é regulada pelo artigo 105, inciso I, alínea i, da Constituição Federal, o qual dispõe que compete ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) autorizar o cumprimento da solicitação estrangeira no território brasileiro. O exequatur, ou seja, a autorização para o cumprimento das diligências rogadas, é concedido somente após a verificação de que a carta rogatória estrangeira não atenta contra a soberania ou a ordem pública nacionais, nos termos do artigo 6º da Resolução n. 9/2005 do STJ518. Essa resolução foi editada para
dar conta da transferência ao STJ da competência para – no que nos interessa – conceder
exequatur a cartas rogatórias estabelecida pela EC n. 45/2004. Segundo o documento, os pedidos de cooperação que tiverem por objeto atos que demandem juízo de delibação receberão exequatur, submetendo-se ao seguinte procedimento: (i) intimação da parte interessada (se não encontrada e citada por edital, ser-lhe-á nomeado curador519), antes ou depois da adoção da medida, dependendo de sua natureza (contraditório prévio ou diferido520); (ii) oportunidade para impugnação521; (iii) participação do Ministério Público522; (iv) julgamento pela Corte Especial, a critério do Presidente em caso de “carta
rogatória decisória”523
; (v) cabimento de agravo regimental das decisões do Presidente524;
autoridade estrangeira solicita assistência administrativa ou judicial para que, no território nacional, sejam tomadas as providências necessárias à satisfação do pedido estrangeiro. Cf. TOFFOLI, José Antonio Dias; CESTARI, Virgínia Charpinel Junger. Mecanismos de Cooperação Jurídica Internacional no Brasil.In: Manual de Cooperação Jurídica Internacional e Recuperação de Ativos: cooperação em matéria civil. Brasília: Ministério da Justiça, 2008. p. 24.
Os pedidos de auxílio direto são recebidos pelo Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI) do Ministério da Justiça e não enseja a concessão de exequatur pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 7º da Resolução STJ n. 9/2005, cabendo ao DRCI as providências junto às autoridades competentes para o seu cumprimento
518 TOFFOLI, José Antonio Dias; CESTARI,Virgínia Charpinel Junger. Mecanismos de Cooperação
Jurídica Internacional no Brasil. In: Manual de Cooperação Jurídica Internacional e Recuperação de Ativos: cooperação em matéria civil. Brasília: Ministério da Justiça, 2008. p. 24-25.
519
Art. 9º Na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução. § 3º Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe-á curador especial que será pessoalmente notificado.
520 Art. 8º A parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de
homologação de sentença estrangeira ou intimada para impugnar a carta rogatória. Parágrafo único. A medida solicitada por carta rogatória poderá ser realizada sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional.
521 Art. 8º A parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de
homologação de sentença estrangeira ou intimada para impugnar a carta rogatória. Parágrafo único. A medida solicitada por carta rogatória poderá ser realizada sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional.
522 Art. 10 O Ministério Público terá vista dos autos nas cartas rogatórias e homologações de sentenças
estrangeiras, pelo prazo de (10) dez dias, podendo impugná-las.
523 Art. 9º Na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar
sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução. § 2º Havendo impugnação às cartas rogatórias decisórias, o processo poderá, por determinação do Presidente, ser distribuído para julgamento pela Corte Especial.
(vi) cabimento de embargos, quando da execução da medida autorizada pelo juiz federal
de 1º grau, ao Presidente do STJ525; (vii) cabimento de agravo regimental para impugnar
a decisão nos embargos526.
Vê-se assim que, embora não regulada por lei, mas por resolução, o processamento da cooperação internacional envolvendo cartas rogatórias ou homologação de sentença estrangeira no STJ garante ao envolvido: o direito a ser informado da natureza e causa da acusação; o direito a advogado; o direito a ter acesso aos autos; o direito a ser ouvido e apresentar defesa; o direito a produzir provas em seu favor (dentro dos limites estabelecidos na própria resolução); o direito a ter condições e limitações inseridas na decisão que defere a cooperação, o que se pode alcançar por meio, por exemplo, da submissão à Corte de matérias de direitos fundamentais abarcadas pelo
conceito de “ordem pública”, ou mesmo de limitações de utilização da prova; o direito a
ser informado da decisão de cooperação; o direito a recorrer, e mesmo o direito a ser informado sobre o direito a não se autoincriminar.
O mesmo, porém, não se pode dizer dos casos em que o pedido de cooperação jurídica internacional não ensejar o juízo de delibação do STJ. Estes, conforme a própria resolução n. 9/2005, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as
providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto527. Com efeito, em relação ao
atendimento de cooperação direta não há dispositivo legal ou infralegal que exija a observância da Resolução n. 9/2005-STJ; existem direitos e garantias constitucionais que, como se depreende da análise prática do sistema brasileiro de intercâmbio de informações, não têm sido observados pela administração tributária brasileira.
524 Art. 11 Das decisões do Presidente na homologação de sentença estrangeira e nas cartas rogatórias cabe
agravo regimental.
525Art. 13 − A carta rogatória, depois de concedido o exequatur, será remetida para cumprimento pelo
Juízo Federal competente.
§ 1º No cumprimento da carta rogatória pelo Juízo Federal competente, cabem embargos relativos a quaisquer atos que lhe sejam referentes, opostos no prazo de 10 (dez) dias, por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, julgando-os o Presidente.
526Art. 13 − A carta rogatória, depois de concedido o exequatur, será remetida para cumprimento pelo
Juízo Federal competente.
§ 2º Da decisão que julgar os embargos, cabe agravo regimental.
527Cf. Superior Tribunal de Justiça. Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005. Artigo 7º − As cartas rogatórias
podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios. Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto
Tal quadro revela um significativo problema de isonomia no tratamento dos atos de cooperação internacional em matéria tributária realizados pelo Brasil. Isto porque, a depender do mecanismo utilizado para a realização do intercâmbio de informações, será possível que um determinado encargo recaia sobre um contribuinte e não sobre os demais, assim como também é possível que um direito ou garantia concedido a um contribuinte também não seja estendido aos demais. Contrário ao posicionamento da RFB, o STF tem adotado entendimento de que o princípio da igualdade exige uma relação de razoabilidade e congruência lógica para justificar um tratamento desigual, banindo toda e qualquer diferenciação arbitrária528.
Assim, embora o Brasil tenha celebrado ou esteja por celebrar acordos
internacionais para evitar a dupla tributação, para intercâmbio de informações tributárias, para cooperação aduaneira, assistência jurídica internacional e até mesmo o FATCA e o IGA, ainda não existe no nosso ordenamento jurídico uma regulamentação que se
dedique ao tratamento dos mecanismos de cooperação jurídica internacional, seja ela ativa ou passiva, a fim de assegurar o devido processo legal e, portanto, o tratamento isonômico de todos os contribuintes. Ou seja, um rito preestabelecido e de acordo com as
exigências previstas na legislação brasileira, a fim de que as legítimas pretensões estatais sejam balanceadas com a, também legítima, proteção aos direitos e garantias dos cidadãos.
5.5. O Dever de Confidencialidade das Informações Fiscais e a Obsolescência do