Causes

No Brasil, em razão da exclusividade reservada aos advogados da postulação perante órgãos do Judiciário, verifica-se que a presença destes é a regra no âmbito processual, exceto nos juizados especiais cíveis, onde, em disputas até 20 salários mínimos, é facultado à parte demandante comparecer pessoalmente (Lei nº 9.099/1990, artigo 9º), assim como nos casos remetidos à CECON-SP pelo Juizado Especial Federal (Lei nº 10.259/2001, artigo 10). Nessas situações, assim como na esfera pré-processual, os postulantes não costumam ser assessorados por advogados.

Notadamente no Centro Permanente dos juizados especiais no Rio de Janeiro e no CEJUSC-JEC Brasília, relata-se que as partes demandantes (indivíduos) frequentemente comparecem acompanhados por advogados, mesmo em casos nos quais a presença destes não se faz necessária365_{. Na CECON-SP, também é ressaltada a atuação de advogados} particulares defendendo indivíduos contra o INSS em disputas relativas a benefícios previdenciários em conciliações de casos dos Juizados Especiais Federais.

No contexto norte-americano, todos os programas visitados destacaram a presença dos litigantes pro se como uma tendência crescente. Algumas causas apontadas foram a ampliação do acesso à informação (especialmente na internet), o que faz com que a parte se sinta capaz de se representar por si mesma, e os altos custos judiciais e de honorários de advogado. A presença massiva desses litigantes representaria uma dificuldade adicional aos programas judiciais e aos mediadores, que se deparam cada vez mais com casos nos quais uma ou ambas as partes não conta com a assessoria de um advogado, além de deter pouco conhecimento sobre os procedimentos consensuais.

Na medida em que os litigantes repetitivos costumam a se fazer representar pelos mesmos advogados e escritórios em casos repetitivos remetidos à conciliação e mediação e que, nesses processos, nem sempre a presença de advogados é obrigatória (i.e. disputas pré- processuais e juizados especiais cíveis e federais), cabe refletir como as vantagens auferidas pelo litigante repetitivo em termos de representação advocatícia repercutem no âmbito dos meios consensuais.

A pesquisa demonstrou que, com frequência, litigantes ocasionais comparecem em procedimentos consensuais sem estarem representados por advogados, sejam os indíviduos no âmbito pré-processual e nos juizados no Brasil, sejam os litigantes pro se nos EUA. Por outro lado, haveria, ao menos em tese, um predomínio da auto-determinação e da autonomia das partes, em quem os procedimentos estariam centrados.

Segundo Nancy A. Welsh, o princípio da auto-determinação das partes no processo de mediação está tradicionalmente relacionado com a sua capacidade de: 1) direcionar e participar ativamente da comunicação e das negociações ocorridas durante a mediação; 2) escolher e controlar as normas substantivas que nortearam o processo decisório; 3) criar opções para o acordo e; 4) controlar a decisão final de transacionar ou não366. Esses

365 _{Os motivos apontadas para tanto foram uma atuação específica de advogados do Rio de Janeiro no} agenciamento de demandas consumeiristas e o fato de o juizado de Brasília atender predominantemente uma classe social mais favorecida, com condições de contratar advogados.

366 _{WELSH, Nancy. The thinning vision of self-determination in court-connected mediation: the inevitable price} of institutionalization? Harvard Negotiation Law Review, Cambridge, US, v. 6, p. 1-96, 2001. p. 4-27.

elementos denotam que para o exercício efetivo da autodeterminação as partes tem de possuir conhecimento do procedimento e das normas substantivas que nortearão o processo decisório (bargaining in the shadow of the law367_{) para então assumir o controle sobre o processo e} sobre a decisão final sobre o acordo.

Se os litigantes repetitivos conseguem angariar mais informações sobre o procedimento e sobre os impactos da litigância repetitiva, é de se esperar que consigam exercer mais plenamente a sua auto-determinação no âmbito da mediação e da conciliação. É neste ponto que reside a importância da assessoria jurídica em disputas repetitivas, como forma de munir os últimos das informações necessárias para exercer livremente seu direito de transigir ou de levar sua demanda a julgamento.

Reconhecendo a importância do advogado nestas situações, o Manual de Mediação Judicial do CNJ sugere a aplicação, “com as alterações necessárias”, do artigo 9º, §1º da Lei nº 9.099/1995, que faculta a assistência jurídica “por órgão instituído junto ao Juizado Especial”, se a parte litigar em face de outra assistida por advogado ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual368.

Para que a assessoria jurídica seja verdadeiramente capaz de contribuir para o melhor desenvolvimento da conciliação e de mediação369, especialmente para tratamento de disputas repetitivas, é necessário que se compreenda que o papel que o advogado exerce nessas vias difere daquele desempenhado no curso de um processo judicial e que, em razão disso, é necessária uma mudança de paradigma de prática e ensino jurídico, hoje essencialmente voltados para a solução contenciosa e adjudicada dos conflitos de interesses370.

367 _{“Bargaining in the shadow of the Law” significa que a consequencia prevista pela norma legal ou pelos} precedentes jurisprudenciais também influenciam também a negociação direta ou as tratativas realizadas em procedimentos consensuais que contam com o envolvimento de terceiros. Isso significa que os interesses e as posições adotadas pelas partes no âmbito negocial são balizadas pelos parâmetros normativos que norteiam o processo judicial: “Divorcing parents do not bargain over the division of family wealth and custodial prerogatives in a vacuum; they bargain in the shadow of the law. The legal rules governing alimony, child support, marital property, and custody give each parent certain claims based on what each would get if the case went to trial. In other words, the outcome that the law will impose if no agreement is reached gives” (MNOOKIN, Robert H.; KORNHAUSER, Lewis. Bargaining in the shadow of the law: the case of divorce. The Yale Law Journal, New Haven, v. 88, n. 5, p. 950-997, Apr. 1979. p. 968)

368 _{AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Manual de mediação judicial. 4. ed. Brasília: Ministério da Justiça;} Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, 2012.

369 _{Petrônio Calmon chega a defender a obrigatoriedade do advogado em qualquer hipótese na conciliação e a} sua facultividade na mediação. Partindo de sua distinção entre conciliação enquanto mecanismo “por excelência estatal” e mediação um meio essencialmente privado, sustenta que o envolvimento do Estado, coordenado, promovendo e fiscalizando a conciliação faria com que fosse necessária a participação de advogado para defender os interesses de cada envolvido. Seu papel seria oferecer o conhecimento técnico sobre a perspectiva da solução que seria imposta ao caso em uma via heterocompositiva, o que seria fundamental para que as partes evitem acordos que não atendam seus interesses (CALMON, Petronio, 2013, p. 157).

O advogado deve assessorar a parte na escolha do procedimento, inclusive para orientá-la a resistir à realização de um procedimento consensual nos casos em que entenda não ser adequado. Para auxiliar a parte nesse momento de escolha entre mecanismos de solução de disputas, é imprescindível que o advogado conheça esses métodos, suas vantagens e desvantagens nos mais diversos contextos371. Também deverá conhecer os fatos e questões jurídicas envolvidas, de modo que a escolha do procedimento seja realizada estrategicamente, tal como é feito pelos advogados dos grandes litigantes.

Em disputas repetitivas, é possível que o prosseguimento do processo judicial seja mais vantajoso, quando, por exemplo, se entenda necessária a formação de precedentes jurisprudenciais sobre as questões jurídicas versadas ou já haja precedentes firmados em sentido favorável a posição do litigante ocasional372. Por outro lado, mesmo nesses casos, pode-se entender ser mais benéfica a transação, por implicar menores custos e tempo. De todo modo, para que o litigante ocasional tome uma decisão informada, levando em conta todos esses fatores, a assessoria dos advogados pode ser decisiva.

Escolhido o meio consensual, cabe ao advogado orientar a parte antes da sessão sobre como funcionará o procedimento e quais os impactos de uma transação realizada em sede judicial. Essa preparação prévia é substancialmente diferente daquela realizada no processo judicial, pois enquanto nesta o advogado busca identificar as posições do cliente e o embasamento deste em normas legais, nas vias consensuais o advogado tem de auxiliar a parte a identificar seus verdadeiros interesses373, delimitar uma margem de negociação e compreender quais alternativas possui caso não consiga chegar a um acordo.

Deste modo, advogados podem contribuir significantemente para que as partes possam agir de forma autônoma e informada antes e durante a sessão de mediação e ou de conciliação. Sua assessoria torna-se ainda mais relevante quando representam uma parte que está menos habituada ao procedimento do que a parte contrária, como nas disputas repetitivas.

Por outro lado, a exigência de que litigante ocasional tenha um advogado para participar de uma conciliação/mediação judicial poderia significar um óbice talvez intransponível ao seu acesso. Daí a importância de se pensar em desenhos de programas de resolução de disputas que contemplem estruturas e convênios para prestação de orientação

371 _{RISKIN, Leonard L. et al., 1998, p. 53-54.} 372 _{Vide item 5.6.}

373 _{TARTUCE, Fernanda. Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. In: SILVEIRA, João} José Custódio; AMORIM, José Roberto Neves (Coords.). A nova ordem das soluções alternativas de

jurídica aos participantes, especialmente em disputas consideradas repetitivas nas quais haja a relação entre litigante repetitivo e litigante ocasional. Cabe lembrar a premissa adotada pelo RSI (Illinois) de que programas de mediação e de assistência jurídica não devem ser vistos iniciativas isoladas, mas como parte de um mesmo sistema que tem por intuito proporcionar um acesso mais completo aos litigantes de baixa renda374. Seguindo essa linha, grande parte dos programas americanos (multiportas, customizados e de mortgage foreclosure) prevê alguma estrutura anexa de orientação jurídica, seja prestada por organismos não governamentais, seja por advogados pro bono.

De acordo com a Resolução nº 125/2010, os Centros Judiciais de Solução de Conflitos e Cidadania da Resolução nº 125/2010 deverão oferecer, além da mediação e da conciliação, serviços de atendimento e orientações aos cidadãos375. O que se verificou na pesquisa empírica é que estes centros ainda não estão totalmente estruturados e tampouco oferecem orientações jurídicas ou sobre os procedimentos de conciliação e mediação. No entanto, algumas iniciativas contam com a participação de organizações de assistência jurídica (como a própria Defensoria Pública) nesses programas, de modo que o indivíduo sinta-se amparado para buscar informações e solicitar assessoria antes, durante e após as sessões.

Outra questão que se coloca quando o litigante ocasional não comparece representado e o litigante repetitivo possui advogados, acostumados com o tipo de disputa, é se os mediadores ou conciliadores podem (e, se sim, em que medida) fornecer informações a esses litigantes não representados.

Alguns entrevistados dos EUA afirmaram que a melhor forma de se lidar com essa situação é alocar mediadores que sejam vinculados ao Judiciário para atuar nos casos em que haja maior probabilidade de litigantes não representados estarem em contraposição de litigantes assistidos por advogados. Alguns exemplos são as ações envolvendo questões locatícias (landlord and tenant), consumo e as execuções hipotecárias. Por serem

374 _{“Mediation and legal services should no longer function as mutually exclusive paths, but instead function}

together as a joint system to serve poor and low-income disputants. The new ways to think about how

mediation and legal services can work together are increasingly sophisticated and demanding of participants from both the legal services perspective and the mediation perspective, but they have the potential of providing a new depth of services that can meet the needs of poor and low-income disputants in a more complete way” (CENTER FOR ANALYSIS OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION SYSTEMS.

Accessing justice through mediation: pathways for poor and low-income disputants. Chicago, 2007. p. 11,

grifo no original)

375 _{“Artigo 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a} assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe oferecer mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. Nas hipóteses em que este atendimento de cidadania não for imediatamente implantado, esses serviços devem ser gradativamente ofertados no prazo de 12 (doze) meses.”

funcionários do Judiciário, estes mediadores teriam treinamento e supervisão constante, o que lhes permitiria fornecer informações consistentes aos mediados, além de maior liberdade para intervirem mais ativamente no procedimento, inclusive para fornecerem informações para esses litigantes representados.

Além dos advogados, a figura do preposto também é crucial para compreensão da dinâmica das conciliações realizadas em disputas repetitivas. Constatou-se na pesquisa empírica um reconhecimento cada vez maior do papel deste ator, havendo iniciativas de treinamentos específicos para os prepostos em técnicas consensuais, na tentativa de mudar sua perspectiva e sua atuação durante o procedimento não-adversarial. Também se reconheceu que, assim como os advogados dos litigantes repetitivos, os prepostos também podem se tornar atores repetitivos que mantêm contato constante com os funcionários, conciliadores e mediadores que atuam nos programas. Foi enfatizada a importância de que conciliadores e mediadores sejam treinados para reconhecer a possível influência dessa convivência com os prepostos e importância de que sua imparcialidade seja mantida mesmo nessas circunstâncias.

Outro ponto levantado foi quanto à extensão dos poderes de transação conferidos aos prepostos. As entrevistas atestam que é muito comum que os prepostos compareçam “engessados” às audiências, com pouca autonomia para a conclusão de um acordo. As sistemáticas de mutirão e pauta concentrada favoreceriam o encaminhamento de representantes, por parte do grande litigante, com maior margem de acordo, proporcionando melhores condições para celebração de acordos nessas oportunidades.