Na hipermodernidade é inevitável que se promova a valorização da unidade da Constituição, traduzida na integração sistêmica das regras e dos prin- cípios contidos no ordenamento jurídico. Inadmissível, pois, que ocorram antino- mias reais no sistema. Nesse sentido, as palavras de KONRAD HESSE (apud
SIQUEIRA CASTRO, 2005:60):
Todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal maneira que se evitem contradições com outras normas constitu- cionais. A única solução do problema coerente com este princípio é a que se encontre em consonância com as decisões básicas da Constituição e evite sua limitação unilateral a aspectos parciais. Na visão de SIQUEIRA CASTRO (2005:63), todo o confronto entre nor-
mas sediadas na Constituição configura mero conflito aparente, jamais um conflito real de normas solucionável pela técnica da ponderação de valores e pela aplica- ção do princípio da especialização temática:
(...) o abuso de direito, isto é, o exercício abusivo de um direito fundamental, esbarra na rejeição (explícita ou tácita) da ordem ju- rídica presidida pela Constituição em razão da exigência de com- patibilização entre as várias esferas jurídicas individuais, que constitui pressuposto lógico e inarredável do sistema de liberda- des individuais.
Com o objetivo de resolver esse aparente conflito de normas, a ju- risprudência desenvolveu a técnica da ponderação de princípios, pela qual se busca aferir o alcance e a extensão daquele que, em dado caso concreto, possa estar em confronto sem que um exclua o outro, mas que venham a ser tão- somente sopesados considerada a importância relativa de cada um, para decidir qual deles deve prevalecer ou sofrer menor constrição naquela situação concreta.
Nesse sentido, vale reproduzir o preciso comentário de KARL LARENZ
(2005:575):
Os direitos cujos limites não estão fixados de uma vez por todas, mas que em certa medida são 'abertos', 'móveis', e, mais preci- samente, esses princípios podem, justamente por esse motivo,
entrar facilmente em colisão entre si, porque sua amplitude não está de antemão fixada. Em caso de conflito, se se quiser que a paz jurídica se restabeleça, um ou outro direito (ou um dos bens jurídicos em causa) tem que ceder até um certo ponto perante o outro ou cada um entre si. A jurisprudência dos tribunais consegue isto mediante uma ponderação dos direitos ou bens jurídicos que estão em jogo conforme o peso que ela confere ao bem respectivo na respectiva situação. Mas ponderar e sopesar é apenas uma imagem; não se trata de grandezas quantitativamente mensurá- veis, mas do resultado de valorações que - nisso reside a maior dificuldade - não só devem ser orientadas a uma pauta geral, mas também à situação concreta em cada caso.
BARROSO (2006:55) entende que o Direito, por ser um sistema de
normas harmonicamente articuladas, não permite que uma determinada situação possa ser regida simultaneamente por duas disposições legais que se contrapo- nham. A técnica da ponderação pode ser descrita como sendo:
(...) uma técnica de decisão própria para casos difíceis (do inglês "hard cases"), em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado. A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior - enunciado nor- mativo – incidindo sobre a premissa menor - fatos - e produzindo como conseqüência a aplicação da norma ao caso concreto. O que ocorre comumente nos casos difíceis, porém, é que convi- vem, postulando aplicação, diversas premissas maiores igual- mente válidas e de mesma hierarquia, que todavia indicam solu- ções normativas diversas e muitas vezes contraditórias. A sub- sunção não tem instrumentos para produzir uma conclusão que seja capaz de considerar todos os elementos normativos perti- nentes; sua lógica tentará isolar uma única norma para o caso. O propósito da ponderação é solucionar conflitos normativos da ma- neira menos traumática para todo o sistema, de modo que as normas em oposi- ção continuem a conviver, sem a negação de qualquer delas, ainda que em de- terminado caso concreto possam ser aplicadas em intensidades diferentes.
No pensamento de BARROSO (2006:339-340), o modelo de interpre-
tação tradicional19 foi concebido para a aplicação de regras. No entanto:
(...) o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempe-
19 São, segundo este autor, três critérios de interpretação tradicional: o da hierarquia, pelo qual a
lei superior prevalece sobre a inferior; o cronológico, mediante o qual a lei posterior prevalece so- bre a anterior; e o da especialização, em que a lei específica prevalece sobre a lei geral.
nham o papel referente à segurança jurídica - previsibilidade e objetividade das condutas - e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto.
Em suma. A ponderação pode ser descrita como a técnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios considerados no caso concreto. Não existe um critério abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro. Deve-se, por isso, fazer concessões recíprocas, de modo a produ- zir um resultado socialmente desejável, sacrificando o mínimo de cada um dos princípios envolvidos. Não há superioridade formal de um em relação a outro, mas a simples determinação da solução que melhor atende ao ideário de justiça na situação apreciada.
Há que registrar que a técnica da ponderação, como mecanismo de convivência de normas que tutelam valores ou bens jurídicos contrapostos, con- quistou amplamente a doutrina e já repercute nas decisões dos tribunais pátrios, consoante será ilustrado neste capítulo.