Til slutt tar vi opp noen eksempler på stokastisk lovmessighet
C: Bytt dør med sannsynlighet p, hvor p kan være hvilket som helst tall mellom null og en
O paradigma mundo-máquina e seu sistema matemático de descrição do universo foram capazes de explicar o movimento dos planetas, luas e cometas nos mínimos detalhes, assim como o fluxo das marés e diversos outros fenômenos relacionados com a gravidade, por essa razão transformou a física clássica no modelo para todas as ciências. A física, assim, tornou-se naturalmente a base de todas as ciências.
Tem-se, então, que o direito positivo de matriz romano-germânica foi influenciado e desenvolvido sobre essas bases metodológicas, adotando a codificação, a unidade, coerência e completude a priori como forma de conferir segurança jurídica.
Analisando exatamente esse contexto evolutivo, citamos as seguintes observações de TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR49:
“Na verdade, na tradição liberal mais antiga da doutrina romanística da segurança, o conceito de segurança, atado ao princípio da legalidade, pressupunha e exigia que as normas legais fossem gerais, isto é, gerais pelo conteúdo (ações típicas abstratas) e gerais pelo destinatário (destinadas a todos, donde o preceito da igualdade perante a lei). A generalidade pelo conteúdo exigia segurança em termos de certeza; a generalidade pelo destinatário exigia segurança em termos de igualdade, igualdade de todos perante a lei. Assim, por força dessas duas variáveis – certeza e igualdade – havia na exigência de segurança certa ambiguidade. De um lado, a presunção de que o ordenamento jurídico constitui um sistema de conteúdos certos, mediante diretrizes homogêneas capazes de garantir uniformidade a uma pluralidade de conteúdos sujeitos a interpretação: donde, para controle da
segurança/certeza, a subsunção como método e a hipótese do legislador racional, como pressuposto. De outro, que esse sistema constitua uma hierarquia de competências dotadas de alguma margem de discricionariedade, que assegura uma flexibilidade de interpretação dos conteúdos como garantia da igualdade de tratamento: donde, para o controle da segurança/igualdade, a exigência do devido processo legal, o habeas corpus, mas também o princípio da independência do juiz.”
Nessa ordem de ideias, os problemas do direito passaram a ser tratados como os físicos, ao ponto de PONTES DE MIRANDA50 dizer que:
“A regra jurídica foi a criação mais eficiente do homem para submeter o mundo social e, pois, os homens, às mesmas ordenação e coordenação, a que ele, como parte do mundo físico, se submete. Mais eficiente, exatamente porque foi a técnica que mais de perto copiou a mecânica das leis físicas.”
Também a tradição semiótica pautada na linguística de FERDNAND SAUSSURE, de origem aristotélica, é igualmente mais explorada nesse tipo de ordenamento, prevalecendo a análise dos atos predicativos e o dualismo ser e dever-ser.
Segundo ANDRÉ-JEAN ARNAUD51, as notas gerais que caracterizam o positivismo jurídico são, em resumo, as seguintes:
“(...) a. não há direito natural e só o direito positivo existe (A. Ross); b. o direito é um conjunto de regras, que são mandamentos, um produto da vontade humana ou da autoridade (auctoritas non veritas facit jus”); c. esses mandamentos emanam do Soberano ou do Estado (Austin); d. eles são associados a sanções, que garantem a aplicação do direito pela força; e. eles formam um sistema fechado, completo e coerente; f. a atividade dos juízes é uma atividade lógica porque toda decisão pode ser deduzida das regras previamente emitidas pelo Soberano, sem referência aos fins sociais ou às regras morais.”
Esses ideais são trabalhados na obra de HANS KELSEN52, ao criar um objeto único (é direito aquilo que a pessoa competente diz que é) e homogêneo (tudo que é direito pressupõe sanção). Nessa visão, direito é o conjunto de normas jurídicas válidas,
50“Tratado de Direito Privado”, Tomo I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 09.
51 “Dicionário enciclopédico de teoria e sociologia do Direito”. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, tradução de Patrice Charles F. X. Willaume, p. 607.
52 “Teoria Pura do Direito”, 8ª edição, 4ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2014, tradução de João Baptista Machado.
organizadas hierarquicamente a partir do dogma da norma hipotética fundamental, que dá fechamento e unicidade ao sistema jurídico.
O dualismo metodológico de HANS KELSEN, no seu isolamento ser e dever- ser53, aproxima-se do dualismo cartesiano que isola corpo e mente (não há nada no conceito de corpo que pertença à mente) e acaba criando um vácuo entre a perspectiva descritiva e a prescritiva, em sua função de regular as condutas humanas intersubjetivas, como se não houvesse inter-relação entre os planos.
Mas devemos fazer um esclarecimento, de aspiração constructivista, na medida em que esse isolamento ser/dever-se ocorre apenas em termos de estrutura, daí porque se fala em homogeneidade sintática das normas, não se sustentando no processo gerador de sentido, em termos semântico e pragmático, onde se encontra o conteúdo das normas.
Conforme LOURIVAL VILANOVA54:
“(...) os modos normativos diferem dos modos digamos fácticos, para isolarmos um dos ângulos abordados por Von Wright. No âmbito da teoria pura do direito: do ser não provém o dever-ser, do meramente factual não provém o normativo, porque as modalidades são irredutíveis, muito embora na composição do fato objetivo da cultura, que é o direito, haja inter-relacionalidade entre os modos.”
Criticando a fórmula idealizada por KELSEN (“Se A é, então B deve ser”), LOURIVAL VILANOVA observa que o dever-ser tem várias funções, nem sempre muito bem distinguidas na obra de KELSEN.
Segundo VILANOVA, em KELSEN, o dever-ser tem vários usos, sendo um deles o relacional R, ou seja, o de relacionar e disciplinar as condutas intersubjetivas, cujos valores são: obrigatório (O), proibido (V) e permitido (P). E quando KELSEN contrapõe o dever-se à causalidade (imputação jurídica), está tomando o dever-ser como forma de
53 De um lado estariam as leis da natureza (síntese do ser), submetidas à causalidade física, e de outro as leis jurídicas (síntese do dever-ser), articuladas pela imputabilidade deôntica.
síntese em sua função epistemológica: uma forma gnosiológica de relacionar os dados da experiência. Assim, esse dever-ser coloca-se no nível da ciência do Direito em que se descreve o dever-ser no nível da norma jurídica, mas ocupam dois planos inconfundíveis, de modo que a fórmula “Se A é, então B deve ser” descreve o dever-ser da norma jurídica como forma de relacionar os dados da experiência.
Vejamos o seguinte trecho de LOURIVAL VILANOVA55:
“Se simbolizarmos a proposição-hipótese por p e a proposição-tese por q, e a relação implicacional por “”, a fórmula do primeiro membro da proposição jurídica seria “D (p q)”, onde D é o functor (o sincategorema que indica a operação deôntica) incidente sobre a relação interproposicional. Essa colocação do functor, abrangente da relação formal, evita que se construa formalmente a proposição-hipótese na fórmula: “p D (q)”, isto é, como sendo uma proposição- antecedente descritiva, implicando a proposição-conseqüente de caráter prescritivo.”
Enfim, se nos limitarmos ao nível do direito positivo, a fórmula “Se A é, então B deve ser” deve ser reformulada, pois o A não é, ou seja, A também é um dever-ser que
implica B, permeando toda a fórmula lógica, de modo que, em termos formais: D (p→q)56. O que estava em destaque na obra de LOURIVAL VILANOVA, importa observar, era a análise da lógica jurídica, ou seja, a formalização da linguagem deôntica, que não poderia ser reduzida à lógica do ser, da linguagem alética.
Com isso, em que pese a separação das duas lógicas, ao mesmo tempo fica claro que, no âmbito semântico e pragmático (responsáveis pela composição do direito), há inter-relação, ou intertextualidade entre os dois planos (ser e dever-ser).
54 “As estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo”, 4ª edição. São Paulo: Noeses, 2010, p. 56.
55 Obra citada, p. 59.
56 Conforme Paulo de Barros Carvalho: “quando usado, e não simplesmente mencionado, o dever-ser denota uma região, um domínio ontológico que se contrapõe ao território do ser, em que as proposições implicante e implicada são postas por um ato de autoridade: D (p→q).” (“Direito Tributário, linguagem e método”, 4ª edição. São Paulo: Noeses, 2011, p. 124).
É o que afirma PAULO DE BARROS CARVALHO, quando sustenta que “os neopositivistas lógicos, na procura da depuração discursiva, outorgaram uma importância muito grande à sintaxe e à semântica, em detrimento do ângulo pragmático (...), construíram um paradigma linguístico empobrecido no plano pragmático (...).”57
Relativizando os preceitos que nortearam o empirismo lógico do movimento positivista58, podemos dizer que as alterações nas relações sociais, o movimento da economia e o fluxo financeiro, por exemplo, alteram, influenciam, determinam, conformam e atualizam as prescrições normativas tributárias: possuem normatividade.
No contexto deste trabalho, o que estamos afirmando é que o quadro fático retratado na fundamentação dos julgados, necessariamente é elemento que integra e atualiza os consequentes normativos abstratos e o julgamento das teses jurídicas.
E aqui já antecipamos uma primeira crítica ao modelo normativo de precedentes, como vem sendo utilizado, sob uma racionalidade dedutiva, onde Súmulas e dispositivos do julgado são tratados como leis universais, com premissas maiores (teses) que causam as premissas menores (casos), desconectados dos fatos e dos fundamentos jurídicos que determinam e são determinadas pelas particularidades fáticas.
Ou seja, do ponto de vista da unidade e completude do sistema jurídico (mas veja, atendendo ao enfoque estrutural (sintático) e à perspectiva interna (de quem é
57 Obra citada, p. 28. Ressalta-se, ainda, que a riqueza do plano pragmático é melhor explorada na chamada “Filosofia da Linguagem Ordinária”, objeto da obra “Investigações filosóficas” de Wittgenstein e seus “jogos de linguagem”, pois não opera com modelos artificiais.
58 Segundo pontua Bustamante: “Foi durante esse breve período positivista que se acentuaram as diferenças entre o common law e o civil law. A dicotomia rigorosa entre um Direito inteiramente ‘codificado’ e um Direito inteiramente ‘jurisprudencial’ é um dos resíduos da forma de pensar positivista, que – como veremos com mais detalhe no próximo capítulo – considerava o Direito apenas como um objeto estático a ser analisado e previa para a teoria jurídica apenas uma dimensão analítica e descritiva, cujo método fundamental era um certo conceptualismo e um apelo a classificações e dicotomias tais como Direito positivo/Direito natural, norma válida/inválida, ser/dever-ser, norma/proposição jurídica, Direito subjetivo/obrigação jurídica, ciência do Direito expositória/censorial, etc.” BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. “Teoria do precedente judicial. A justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais.” São Paulo: Noeses, 2012, p. 95.
obrigado a interpretar e decidir), como veremos mais adiante), esse modelo positivista não admite vaguezas e ambiguidades, que no direito positivo correspondem às lacunas e antinomias, pressupondo um sistema jurídico amplo e isolado.
Por fim, quando falamos do positivismo em geral, há que se destacar os diferentes momentos e escolas aos quais é frequentemente envolvido e aproximado. Como observa ANDRÉ-JEAN ARNAUD59, temos que:
“Segundo Bobbio, não existe, entre os três aspectos que ele distinguiu, uma relação necessária (seja lógica, seja causal). O positivismo como abordagem do direito não acarreta, necessariamente, e não implica a teoria positivista do direito, nem uma ideologia positivista da justiça (Giusnaturalismo e positivismo giuridico, pág. 104). Ele formula, então, dois princípios metodológicos: identificar um jurista como positivista em razão de sua abordagem do direito não significa que ele seja igualmente positivista em sua teoria e sem sua ideologia; a aprovação ou a condenação de um dos aspectos não implica aprovação ou condenação de outros. Essa observação parece ser completada de duas maneiras: a. não existe relação necessária entre as diversas proposições da teoria do direito chamadas ‘positivistas’, nem entre as diferentes ideologias positivistas;
b. mas não se pode excluir a existência de relações entre certas proposições das teorias do direito chamadas ‘positivistas’ e certas ideologias positivistas, nem entre alguns princípios metodológicos do positivismo e algumas proposições das teorias do direito positivistas.”
Portanto, devemos ressaltar que não há uma vinculação direta de uma ou mais posturas positivistas aos variados campos de cognição. No Direito, em especial, diferentes propostas teóricas transitam sobre perspectivas metodológicas e/ou filosóficas que eventualmente confluam para determinadas posturas positivistas em particular, em que pese divirjam, em outros pontos, do chamado positivismo jurídico.
O próprio constructivismo lógico-semântico, não raramente, costuma ser taxado de positivista (no sentido crítico), mas esquece-se que seus alicerces repousam e convergem na perspectiva hermenêutica e interpretativa do fenômeno comunicacional,
59 “Dicionário enciclopédico de teoria e sociologia do Direito”. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, tradução de Patrice Charles F. X. Willaume, p. 609.
encampando a teoria dos valores e assumindo o dialogismo entre ciência do Direito e direito positivo, num intercâmbio linguístico e filosófico de mútuas influências.