A importância da tutela inibitória judicial para o sistema jurídico é inegável, especialmente por objetivar a integridade do direito in natura, e não apenas a compensação do lesado pelo infrator (tutela ressarcitória).
Poucos juristas dedicaram o seu tempo para tratar da tutela da prevenção enquanto meio eficaz para eliminar, cessar a prática ou evitar a repetição do ilícito, o que não lhe retira o rótulo de utilidade enquanto ferramenta eficaz na preservação do comando normativo.
242 GRANDE, Maximiliano García. Las Cargas Probatorias Dinámicas: Inaplicabilidad. Rosário: Juris, 2005.
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Como bem lembrado por Edilton Meireles:
O Código de Processo Civil de 2015 se preocupa, em muito, com a efetividade da decisão judicial. Ele chega a ser expresso, neste sentido, o que se extrai da própria Constituição, ou seja, de que as partes têm direito à resolução integral do mérito em prazo razoável, incluindo, por óbvio, a atividade ou tutela satisfativa (art. 4º).243
Pela regra do art. 1º do NCPC, o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na CF, garantida a apreciação jurisdicional voltada contra a ameaça ou lesão a direito (art.3º) dentro de um prazo razoável para solução integral do mérito (art. 4º).
Para efetivação da tutela de urgência, dispõe o magistrado das medidas de apoio sub-rogatória e as coercitivas.
Considerando ser mais salutar o devedor cumprir espontaneamente a obrigação assumida, mesmo que diante uma ordem judicial, deve o juiz fixar um prazo razoável para o cumprimento da tutela de urgência.
Essa razoabilidade deve variar segundo o caso concreto, servindo como a segunda chance ao devedor de honrar o seu compromisso, porém numa situação um pouco diferente, pois sob um comando judicial coercitivo e sob as penas e ônus da lei.
Como forma de coagir (aqui de uma maneira lícita) o devedor ao cumprimento da ordem, pode o juiz valer-se dos meios coercitivos indiretos que atuam sobre a vontade do réu, como por exemplo multa diária em caso de descumprimento da ordem uma vez esgotado o prazo de cumprimento fixado. Tanto o valor como a periodicidade da multa podem ser alterados de ofício para maior (insuficiência) ou menor (excessividade).
243 MEIRELES, Edilton. Medidas sub-rogatórias, coercitivas, mandamentais e indutivas no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo. São Paulo, v. 247, setembro 2015, p.232.
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O destinatário da multa é sempre o autor, considerando-se que o réu não cumpriu espontaneamente obrigação legal ou contratual.
O valor da multa incide do dia seguinte do prazo fixado pelo juiz para cumprimento pelo réu até o dia da satisfação da tutela, não estando atrelado ao valor do principal, nem tampouco ao sucesso da ação ao final.
Outra maneira de garantir a execução da ordem antecipatória são os meios coercitivos diretos, permitindo que o direito seja realizado independentemente da vontade do demandado. São as chamadas medidas de apoio ou de sub-rogação, a saber: Busca e apreensão; remoção de pessoas e coisas; desfazimento de obras; impedimento de atividade nociva e entrega de coisa.
Conforme dito anteriormente, nos termos do art. 84 do CDC, o juiz prioritariamente deve conceder a tutela específica da obrigação ou determinar
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento
(medidas coercitivas tratadas no § 4° e sub-rogatórias tratadas no § 5°), com a conversão em perdas e danos somente por opção da parte lesada ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
Com o advento do art. 461 e 461-A do CPC/73, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer, não fazer ou que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz pode conceder a tutela específica da obrigação ou qualquer medida sub-rogatória que assegure o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Essa mandamentalidade que a norma processual carrega consigo conferiu ao juiz a faculdade de impor medidas coercitivas ou sub-rogatórias de apoio, incluindo a possibilidade de revisão (agravamento) caso verifique inócuos os comandos iniciais.
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Com todo o respeito e amparo no princípio da efetividade do processo, discordando do recente posicionamento de Barbosa Moreira ao analisar as medidas de apoio como uma faculdade e não dever de ofício do juiz, por entender que as medidas sub-rogatórias, desde que estritamente relacionadas ao resultado prático equivalente pleiteado na ação, são sim medidas obrigatórias inclusive concedíveis de ofício, sob pena de descaracterização da natureza mandamental da sentença inibitória. 244
Pelo comando do art. 497 do NCPC (obrigação de fazer ou de não fazer), o juiz concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Note-se que o legislador, pelo menos é a nossa opinião, foi bastante claro e imperativo não deixando margem de interpretação quanto à obrigatoriedade e não mais faculdade da utilização das medidas coercitivas e sub-rogatórias de apoio para o atingimento do resultado inibitório prático equivalente.
Comentando o art. 497 do NCPC, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery resumem com a costumeira propriedade:
244 Segundo
Barbosa Moreira, ―Uma primeira abordagem dessa questão poderia buscar arrimo no teor literal dos dispositivos relevantes, tratando de averiguar se dele se extrai mera faculdade, conferida ao órgão judicial, de ordenar as providências sob exame, ou autêntico dever de proceder assim. Mas não parece muito animadora a perspectiva que tal caminho oferece. Com efeito: ainda sem levar em conta as deficiências inerentes, no consenso da melhor doutrina, a esse método hermenêutico, o intérprete acabará por verificar que o texto não lhe ministra orientação segura. Com efeito, enquanto o caput usa o futuro do indicativo (‗determinará‘), a sugerir imposição dirigida ao juiz, o § 5.º prefere dizer que este ‗poderá, [...] de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias‘. E conclui o autor pela faculdade e não dever do juiz: ‗Resta voltar a indagar se, na ausência de empecilho, o juiz deve ou apenas pode, a seu critério, incluir na sentença alguma ordem do gênero das contempladas no § 5.º do art. 461. Atenta a ratio da norma, parece mais razoável optar pelo segundo termo da alternativa. A consagração do expediente em foco visou a facilitar a satisfação do credor; ora, é concebível que ao órgão judicial, sob determinadas circunstâncias, o respectivo emprego se afigure desnecessário, ou praticamente difícil, ou demasiado gravoso, e assim por diante. Impõe o princípio da proporcionalidade que não se coloque em movimento o mecanismo senão quando - e na medida em que - o justifique a necessidade e o legitime o balanceamento dos interesses em jogo. Ocioso frisar que, se não houver ordem, a sentença de procedência não será mandamental, mas simplesmente condenatória‘.‖ BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A sentença mandamental da Alemanha ao Brasil. Revista de Processo. São Paulo, v. 97, janeiro/março 2000, p.7.
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A ação prevista na CPC 497 é condenatória com caráter inibitório, e, portanto, de conhecimento. Tem eficácia executivo- mandamental, pois abre ensejo à tutela provisória (CPC, 294 e ss.), vale dizer, autoriza a emissão de mandado para execução específica e provisória da tutela de mérito ou de seus efeitos e, quanto ao provimento de mérito sua eficácia é executiva, porque o juiz, ―se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento‖ (CPC, 497 in fine). A execução dessa sentença de procedência é reafirmada pelo CPC 513. Durante a vigência do CPC/1973, o conteúdo do antigo CPC/1973 461 foi transformado em par.un. do CPC/1973 460, abrindo-se uma ―vaga‖ numérica nos arts daquele Código, de modo a possibilitar ao legislador da reforma o regramento completo de um novo instituto, que é o da ação de conhecimento de execução de obrigação de fazer ou não fazer. A execução específica da obrigação de fazer ou não fazer, constante: a) de sentença transitada em julgado, deve seguir o rito da norma ora comentada (CPC 513, caput), segundo o qual o juiz, ―se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento‖ (CPC, 497 in fine); ou b) de título executivo extrajudicial (CPC 784), deve seguir o rito estabelecido pelo CPC 771 e ss. O CPC 485, de conseguinte, regula a ação de conhecimento e não a de execução da obrigação de fazer e não fazer, subsidiariamente, as regras do cumprimento da sentença, constantes do CPC 513 et. seq. 245
Já na ação que envolve a obrigação de dar (entrega de coisa), a norma não repetiu o mesmo texto, o que demanda certa crítica e desapontamento. O art. 498 do NCPC apenas permitiu ao juiz conceder a tutela específica mediante prazo para o cumprimento da obrigação, excluindo, por exemplo, as medidas sub-rogatórias previstas no § 2º do art. 461-A do CPC/73 (mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel), além da expressa remissão do § 3º quanto ao cabimento das medidas coercitivas indicadas nas obrigações de fazer e não fazer.
245 NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de
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Tal como vigora no atual CPC/73, a obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. (Art. 499, NCPC)
Vale acrescentar que a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada (medida coercitiva) para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação. (Art. 500, NCPC).
Aldo Frignani defende, como medida de apoio, a pena de prisão como meio de coação para que o devedor cumpra uma sentença condenatória que tenha por base uma obrigação de fazer ou não fazer. 246
Também acreditamos que a privação da liberdade por conta de descumprimento de ordem judicial seria uma eficaz técnica coercitiva, especialmente diante da necessidade de atribuição do máximo grau de efetividade à tutela inibitória judicial, seja ela provisória ou definitiva.
No entanto, respeitando opiniões em contrário, entendemos que o sistema legislativo do Brasil não permite a prisão como medida de apoio em caso de descumprimento de ordem judicial.
A Constituição Federal do Brasil, segundo a regra do inciso LXVII do art.5º, permite a prisão civil por conta de inadimplemento por dívida de cunho alimentar, ou no caso do depositário infiel.
A contrário sensu, a norma maior não permite a prisão civil em nenhuma outra situação que não envolva dívida de cunho alimentar.
No caso do depositário infiel, o STJ, em 2010, editou a súmula 419 com o seguinte conteúdo: ―Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel‖.
246 FRIGNANI, Aldo. L'injunction nella common law e l'inibitoria nel diritto italiano. Milano: Giuffrè, 1974, p.592 e 611.
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Considerou a Corte Superiora, sob o regime de recurso repetitivo (art.543-C, CPC/73), como fontes normativas o inciso LXVII do art.5º da CF e o §7º do art.7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – CADH ou Pacto de San José da Costa Rica (documento assinado em 22 de novembro de 1969 em San José na Costa Rica).
Pelo §7º do art.7 do Pacto de San José do qual o Brasil é signatário247, ―Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar‖.
Repita-se: acreditamos que a privação da liberdade por conta de descumprimento de ordem judicial seria uma eficaz técnica coercitiva, no entanto, em função da regra do inciso LXVII do art.5º da CF e do §7º do art.7 do Pacto de San José da Costa Rica (norma internalizada no Brasil por força do Decreto n° 678 de 6 de novembro de 1992), filiamos àqueles que não aceitam a prisão como medida de apoio em caso de descumprimento de ordem judicial