33 VII. Ordrer
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A obrigação contida em um programa contratual encontra seu primeiro sustentáculo na livre iniciativa manifestada, a priori, pelo princípio da autonomia da vontade que, segundo Caio Mário da Silva Pereira167, permite às partes, livremente, (i) celebrar o contrato ou não; (ii) escolher os contratantes; (iii) determinar o conteúdo das disposições contratuais; e (iv) pleitear, em juízo, os direitos oriundos em caso de inadimplemento, por parte da parte adimplente.
O princípio da autonomia da vontade advém do direito civil clássico, concebido sob o ângulo do puro individualismo do ser humano, como livre da manifestação da vontade real ou psíquica do indivíduo que se concretiza para expressar seus interesses indistintamente, criando relações jurídicas de naturezas infinitas. Sob a visão liberal da doutrina clássica, “... o contrato é sempre justo, porque, se foi querido pelas partes, resultou da livre apreciação dos respectivos interesses pelos próprios contratantes. Teoricamente, o equilíbrio das prestações é de presumir-se pois sendo justo o contrato, segue-se que aos contratantes deve ser reconhecida ampla liberdade de contratar ...168”.
167
Instituições de direito civil. p. 22-25.
168
A vontade dos contratantes, especificamente no âmbito do negócio jurídico, é “criadora e criatura169” pois comitantemente exerce a força motriz do negócio jurídico, e ao iniciar seus efeitos com o cumprimento da obrigação passa a ter autonomia por produzir o negócio jurídico que contém conteúdo normativo ao criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica.
A vontade individual produzida dentro de um programa contratual reproduz as aspirações subjetivas de cada contratante ou a somatória de ambas, se assim estiver disposto, pois que dependendo da estrutura formada em determinado negócio jurídico pode o conjunto das vontades contrapostas mas harmônicas construírem uma vontade unitária, denominada vontade contratual objetivada na norma negocial, ou seja, a força vinculante do direito objetivo, que passa a ser o mote a ser perseguido e executado pelas partes. Por exemplo, em um contrato de parceria, os parceiros embora possam ter vontades antagônicas, um de obter lucro com o negócio, e o outro de promover seu nome profissional em razão da atividade a ser desenvolvida, a união entre eles converge para a vontade contratual de que o negócio atinja o sucesso esperado para que ambos possam lucrar; um, financeiramente, e outro, profissionalmente.
A vontade, como exercício de um poder, realmente é elemento importante na execução de um contrato, porquanto que reflete na execução ou inexecução das obrigações correspectivas impostas pela norma jurídica individual criada pelos contratantes por meio do conteúdo normativo do contrato. Pela vontade de cada contratante, que haverá o adimplemento voluntário, ou o anormal com execução forçada da obrigação ou o inadimplemento involuntário por impossibilidade física ou legal ou o inadimplemento voluntário e imputável ao devedor170 ou ainda as variações oriundas das diversas formas possíveis do descumprimento de uma obrigação.
Em razão da margem de auto-suficiência intrínseca na vontade subjetiva de cada indivíduo que detém um instrumento de capacitação dos seus direitos subjetivos, há um risco a ser superado pela autonomia da vontade, o qual é expresso por Clóvis Beviláqua nas exatas palavras: “... vê na liberdade contractual uma guilhotina, porque não pode ser realmente livre
169
NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil, p. 116.
170
aquele que se acha em posição de inferioridade econômica ou de dependência, ou forçado pelas necessidades da vida, em face do mais poderoso ou mais forte171”.
Esse risco de anular a liberdade conquistada na sociedade contemporânea concretiza-se nas relações sociais dos indivíduos, trazendo preocupação aos hipossuficientes, que ao encontrarem, do outro lado, um contratante mais forte e que intencione impor sua vontade subjetiva arbitrariamente, não encontrará mecanismo de tutela na autonomia da vontade, para evitar a supremacia absoluta da vontade deste. Nesta ótica, o princípio da autonomia da vontade prevalecerá a favor do mais forte, posto que não há espaço para um controle externo como forma de apaziguar os interesses, consolidando a livre manifestação de vontade do detentor do poder, aniquilando qualquer possibilidade de liberdade negocial172.
Com essa roupagem assumida pelo princípio da autonomia da vontade, o sistema jurídico repeliu tal supremacia da vontade humana que, na maioria das vezes ficava ao arbítrio exclusivo de apenas um contratante, clamando por um novo direcionamento na liberdade negocial que pela sua potestade necessitava deparar com alguns ditames limítrofes para recuperar o equilíbrio nas relações jurídicas submetidas à produção de seus efeitos.
Assim, a transmutação da autonomia da vontade para a autonomia privada reflexa na obrigação decorreu da revolução do Direito Obrigacional, abordada no capítulo anterior do presente trabalho, em razão da reestruturação ocasionada na alteração da visão da autonomia da vontade – como livre exercício do indivíduo para criar vínculos jurídicos – para a consciência de que a autonomia privada é salutar, posto que o auto-regulamento disposto em um determinado contrato deve ser estruturado e executado dentro de certos limites impostos pelo Direito, como a boa-fé e a probidade, por exemplo, a fim de que o poder individual de normatizar negócios jurídicos não supra a liberdade jurídica de um indivíduo, que em razão desta perde sua liberdade natural173, posto que com aquela obtém garantias para as relações jurídicas que pretenda celebrar.
171
Evolução da theoria dos contractos em nossos dias. p.32.
172
NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit. p. 116.
173
Nas palavras de Fernando Noronha, detectamos o patamar inicial da autonomia privada fundamentada pelos “valores básicos da liberdade, da justiça e da ordem correspondem, no Direito dos Contratos, os princípios da autonomia privada, da justiça contratual e da boa-fé, sendo estes três os ‘princípios de ordem pública contratual’”174.
Por ser a autonomia privada um princípio de ordem pública contratual, sua aplicação é obrigatória e representa instrumento de segurança para que a liberdade negocial seja expressa como uma manifestação de vontade normativa, justificada não no interesse exclusivo do indivíduo, mas sim na soberania do sistema jurídico positivo controlado pelo Estado que premeia a vontade do contrato formada pela conjugação dos interesses de ambos contratantes. Ressalte-se que não é correto o pensamento de que a figura do Estado detém poder de intervir em um contrato, interferindo arbitrariamente em uma relação jurídica da qual não pertence, mas o Estado exerce esta função porque o Direito o legitima para tanto. Assim, a intervenção estatal não se caracteriza como mais um poder absoluto, superior e impositor de regras jurídicas que visa engessar o exercício do poder dos contratantes ao manifestarem sua vontade, seja ela para contratar ou seja ela para executar uma determinada obrigação. Não se pode confundir soberania com superioridade175, como nos ensina Luigi Ferri.
A intervenção estatal, legitimada pelas normas jurídicas, que exerce seu poder de controle dentro das prerrogativas previstas no sistema positivo, acabou, assim, por limitar a autonomia da vontade, criando mecanismos de controle da vontade dos contratantes por meio da autonomia privada. Conseqüentemente, o contrato, como fonte normativa, passou a ser regulado por um poder externo – o Estado – que diante de qualquer abuso oriundo da vontade subjetiva de algum indivíduo, reveste-se de sua legitimidade para impedir tais abusos ou limitá-los. Eis o fundamento que legitima a intervenção estatal, possibilitando, por exemplo, a atividade nomotética dos juízes, para criar cláusulas em contratos omissivos, derrogar cláusulas abusivas e nulas consideradas dentro do sistema positivo.
174
O direito dos contratos e seus princípios fundamentais, p. 18.
175
A concepção de que a autonomia privada é um poder do particular vinculado ao dirigismo estatal é defendida por Luigi Ferri176, Pietro Perlingieri177 e Mário Júlio de Almeida Costa178, ao pontuarem que a autonomia privada consiste em um poder concedido pelo Estado ao particular para criar normas jurídicas individuais aplicáveis na esfera de um contrato, mas cujo poder encontra seus limites primários na própria estrutura do sistema jurídico, que estabelece algumas regras a serem observadas por todos e, em caso, de descumprimento, o Estado está legitimado a interverir por ser aquele que legitimou os particulares a exercerem esse poder.
Esse poder converge para o enquadramento da vontade dentro do negócio jurídico, pois “como muito bem o disse IHERING, ‘o ato jurídico é a forma na qual a vontade individual desenvolve a sua atividade criadora, dentro nos limites que lhe são indicados pelo direito. A vontade não cria realmente senão tanto quanto permite esses limites; desde que os transpõe, ou bem sua ação é desprovida de todo efeito, e nada mais produz do que um ato vão e nulo, ou então este efeito se volta contra ela, impondo-lhe a necessidade de aniquilar por ela própria o resultado que ela haja obtido (pena de perdas e danos)’”179.
Conseqüentemente, a liberdade negocial é mitigada em relação ao limite social existente na sociedade, isto é, o livre-arbítrio do indivíduo é automaticamente regulado pela responsabilidade oriunda de seus atos, os quais possibilitam a criação de normas individuais, como a criação do auto-regulamento na celebração de um contrato.
Nesse diapasão, urge abrir um parêntese para colocar em pauta a questão do poder privado formador do auto-regulamento em um contrato. Essa concepção é repelida por Luigi Ferri que entende ser o auto-regulamento um preceito, uma norma ou um comando, e sendo um preceito geral objetiva disciplinar uma série de atos e não apenas um ato individual e privado. O contrato, ao contrário, não visa a regulação de toda uma coletividade ou uma classe de
176
Op. cit., Tomo II. p. 177.
177
Perfis do direito civil – introdução ao direito civil constitucional. p. 17.
178
Op. cit., p. 92.
179
IHERING, “L’Esprit du Droit Romain”, trad. de O. Meulenaere, IV, n. 63, p. 131 apud LOPES, Miguel Maria de Serpa. Exceções substanciais: exceção do contrato não cumprido, p. 114.
indivíduos, só se conter uma norma abstrata ou hipotética. E se um contrato não normatizar de maneira geral, ele não pode ser denominado de auto-regulamento180.
Esse jurista ao apresentar essa posição diverge da opinião de Emílio Betti que sustenta ser o negócio jurídico um auto-regulamento181 em razão da possibilidade dos contratantes de normatizarem suas relações sociais individuais por meio da celebração de um negócio jurídico. Esse poder enseja a criação de normas jurídicas individuais fundamentadas na vontade objetiva existente na liberdade negocial que cria regras a serem obedecidas e executadas dentro dos limites externos impostos pelo Estado.
Com essa diferenciação de pensamentos, ousamos divergir do primeiro jurista, para concordar com a posição do segundo, em virtude da constatação de que aos particulares, o sistema jurídico, confere o poder de criar de fato um auto-regulamento por meio de normas jurídicas individuais, ainda que o campo de atuação destas seja registro a duas pessoas ou mais ou ainda a uma determinada coletividade. Esse poder de criação é transferido ao particular pelo próprio sistema jurídico que admite e reconhece a formação de normas individuais e respeita tal normatização se realizada dentro dos preceitos da autonomia privada, da justiça contratual e da boa-fé objetiva. Não é porque o conceito literal de auto-regulamento esteja vinculado à noção de preceito geral aplicável a todos que deixaremos de considerar o contrato como um auto-regulamento na esfera privada. Fecha-se parêntese.
Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentar a obra L’autonomia privata de Luigi Ferri, o qual a explica como norma superior ou legal que autoriza aos particulares a exercitá-la por meio da conferência de poder a eles na sua esfera privada de atuação, mas essa autorização é passível de intervenção através da aplicação de normas jurídicas pelo Estado182, apresenta um paralelo de distinção entre esses dois institutos nas seguintes palavras: a autonomia da vontade representa o desejo interior (psicológico) do indivíduo ao manifestar sua declaração de vontade dentro da liberdade de agir; respeitando a relação existente entre vontade e declaração que é um desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana. Por sua vez, a
180
FERRI, Luigi. Op. cit. p. 51-55.
181
Interpretazione della legge e degli atti juridici, p. 274.
182
autonomia privada é fonte normativa que confere ao sujeito de direito o poder de criar normas jurídicas individuais para especialmente negócios jurídicos bilaterais ou plurilaterais (contratos)183.
Essa diferenciação é deveras importante ao presente estudo, na medida em que se constatou durante os primórdios da Teoria do adimplemento substancial no sistema inglês que a falha identificada na aplicação desta Teoria por meio da distinção entre as cláusulas que possibilitavam à resolução em razão do inadimplemento consistiu no fato de que ficava ao arbítrio dos contratantes identificarem o que seria uma condition (cláusula com obrigação essencial, responsável pela quebra do programa contratual), e sua vontade expressada no sentido de qualificar uma cláusula desta natureza, sendo este o único parâmetro para os julgadores aplicarem essa teoria, exaltando por demais o princípio da autonomia da vontade que deixava à livre escolha das partes a eleição das cláusulas essenciais. Assim, o reinado absoluto da autonomia da vontade, levava às Cortes inglesas decretarem a resolução do contrato por qualquer descumprimento grave, independente da condition ou da warranty, se a vontade da parte adimplente se manifestasse neste sentido, em virtude da exaltação da vontade subjetiva (vontade psíquica) e objetiva (declaração exteriorizada) dos contratantes.
Essa prerrogativa era empregada, às vezes, com excesso de formalismo, ao passo que se a vontade da parte adimplente fosse resolver o contrato, mesmo tendo obtido proveito da prestação executada, bastava manifestar sua vontade de que o descumprimento existente infringia uma condition, sendo, assim, necessária a resolução do contrato. Realmente essa estrutura primária da Teoria, calcada na autonomia da vontade reflexa na obrigação contemplava prejuízo a todo o sistema econômico que poderia ter um contrato resolvido, por simples desejo intrínseco de um contratante. Dessa forma, com o desenvolvimento da Teoria, as Cortes da Eqüidade alteraram o fundamento da resolução para empregá-lo apenas diante de inadimplemento de obrigação fundamental com real prejuízo à parte inadimplente. Essa alteração insere-se no contexto da autonomia privada na medida em que depreendemos uma intervenção estatal para tutelar, de maneira equânime, a preservação do contrato se o interesse da parte adimplente fosse satisfeito, ainda que não totalmente, e os objetivos do contrato
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tivessem sido atingindos, possibilitando a circulação de riquezas na economia (fim primordial do negócio jurídico bilateral ou plurilateral).
Ao incorporar tais regramentos no ordenamento jurídico pátrio, vislumbramos que a função e o sentido da autonomia privada184 têm de, primeiramente, serem buscados na Constituição Federal, notadamente no artigo 1º, II, que trata da dignidade da pessoa humana, e o inciso IV deste artigo que cumulado com o artigo 170, fundamentam a ordem econômica calcada na livre iniciativa, bem como no artigo 3º, inciso I da Carta Magna.
Conforme dispõe o artigo 1º, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana, cujo corolário é a proteção do livre desenvolvimento da personalidade. Nesse contexto, afastar a autonomia privada, ou limitá-la a extremos, é contrário a esses critérios constitucionais, na medida em que priva o particular de se auto- regrar. De outra parte, o artigo 170 fundamenta a ordem econômica brasileira conduzindo-o à livre iniciativa, o que inegavelmente assegura à autonomia privada um papel central no domínio econômico, assumindo o contrato seu fim primordial de ser responsável pela ativação da economia.
A conjugação do princípio da dignidade da pessoa humana com a regulação constitucional da livre iniciativa transforma a autonomia privada em uma autonomia solidária, em razão da sua conexão com a dignidade do ser humano e com a tutela da sua personalidade que se expressam na vida social, sendo que no direito obrigacional esse fenômeno ainda clama pelo princípio da probidade para se concretizar. Judith Martins Costa complementa este seu pensamento fundamentando-o por meio do artigo 421 do Código Civil ao defender que “a ‘autonomia solidária’: o ‘auto nomos’ dos privados há de ser exercido nos quadros de uma substantiva justiça social185.”
O exercício do “auto nomos” inserido em uma justiça social representa a concretização da solidariedade, expressa no artigo 3º, inciso I da Constituição Federal, tendo como norte o
184 Insta ressaltar que a autonomia privada está sendo analisada e inserida, no presente trabalho, na área do
direito obrigacional, mas ela também exerce influência sobre todos os ramos do direito civil.
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princípio segundo o qual há a obrigatoriedade de todo indivíduo minimizar o risco da produção de danos.
A solidariedade da autonomia privada reflexa na obrigação promove a extensão do princípio da boa-fé, no sentido em que “... é possível reconduzir o princípio da boa-fé ao ditame constitucional que determina como objetivo fundamental da República a construção de uma sociedade solidária, na qual o respeito pelo próximo seja um elemento essencial de toda e qualquer relação jurídica186”.
Por encontrarmos fundamentos constitucionais ao Direito obrigacional (solidariedade, função social, etc), defendemos a integração do direito privado no texto constitucional brasileiro, coadunando com as idéias de Giovanni Ettore Nanni, que acredita ser possível verificar a existência de vários dispositivos legais do direito privado na Constituição Federal, além do fato de que há subjulgação da obediência os ditames constitucionais apregoados na Magna Carta nos assuntos referentes à pessoa, família, propriedade, sucessões e obrigações187.
Em razão dessa junção, o direito privado pós-moderno (do terceiro milênio) incorpora os princípios da dignidade da pessoa humana, da sociabilidade e da solidariedade em sua estrutura. Assim, o caráter solidário atribuido à autonomia privada reflexa na obrigação é limitado pela característica de sua função social, na medida em que a solidariedade que lhe é implícita, condiciona a concretização de uma justiça social no sentido de buscar a eqüidade em todas as fases de um contrato, visando contribuir com o desenvolvimento equilibrado do programa contratual e, comitantemente, com o crescimento da economia e ainda com a evolução do “auto nomos” dos privados.
A conexão destes ditames constitucionais refletidos na função social do contrato faz com que este princípio assuma sua função interna e externa, posto que ao mesmo tempo, que toda a sociedade tem o interesse de que a pretensão de contratar seja inicializada em patamares justos a fim de resultar em um contrato que atenda seus fins para os quais foi criado até suas
186
NEGREIROS, Tereza. Teoria do contrato: novos paradigmas, p. 117-118.
187
A evolução do direito civil obrigacional e a transição da autonomia da vontade para a autonomia privada.
últimas conseqüências, devendo, assim, respeitá-lo; os contratantes também têm deveres com os terceiros, ao negociarem futuros contratos baseados apenas em critérios equânimes, preocupados com a solidariedade social com a dignidade humana de quem possa sofrer os efeitos, ainda que indiretos do contrato (função social externa do contrato), sem olvidar-se da realização equilibrada dos interesses de ambas as partes (função social interna do contrato), com o norte de atingir o adimplemento.
Essa dupla função social do contrato há de ser exercida em qualquer negócio jurídico bilateral ou plurilateral, segundo o ditame de que “o contrato estará conformado à sua função social quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (CF 3º I) e da justiça social (CF 170 ‘caput’), da livre iniciativa, for respeitada a dignidade da pessoa humana (CF 1º III)...188”. Esses princípios constituem-se na base da função social, não sendo admitido seu descumprimento, seja na missão de preservar os interesses da coletividade, seja com o objetivo de eqüilibrar os interesses contrapostos e correspectivos dispostos no programa contratual.
Ressalte-se, por fim, apenas que atualmente, na fase pós-moderna do direito obrigacional, a autonomia privada começa a se desvincular de algumas atuações estatais, em razão das multirelações jurídicas criadas a partir de um contrato ou daquelas interligadas por meio de