Bygg under arbeid (forts.) 1

Partimos aqui no enunciado do § 9º do art. 118 da Lei n. 6.404/76 (verbis): “O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar

com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro

do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte

prejudicada” (grifamos).

Sem dúvida, trata-se de norma tendente a prestigiar o quanto pactuado no acordo de voto, acordo típico. A lei, assim, retira do acionista potencialmente faltoso recursos que estariam à sua disposição para inadimplir o acordo. A esse respeito, Rachel Sztajn203 _{assevera que a autotutela, nos moldes da lei societária brasileira,}

representa uma “usurpação”, pela parte prejudicada, do direito de voto do signatário do acordo que não comparecer ao conclave ou se abstiver de votar. Essa autora parece invocar a noção de que as circunstâncias de ausência e abstenção acima referidas nem sempre representam recurso ao inadimplemento do acordo de voto, podendo,

202 _{“O Acordo de Acionistas”, op. cit., p. 188.} 203 _{Idem, ibidem, p. 291.}

em certos casos, ocorrer legitimamente. Ela assinala também a possível dificuldade de aquilatar qual seja a “parte prejudicada” que poderia votar em lugar da outra, notadamente em acordos multilaterais. Contudo, admite a sua validade para a eficácia dos acordos de voto relacionados com o exercício do poder de controle, em contraposição aos acordos de voto tout court.

Por outro lado, embora reconheça certa fragilidade na autotutela, por efetivamente implementar a vontade desconhecida de alguém, Modesto Carvalhosa204 _{afasta desse instituto a alegação de ilegitimidade, asseverando: “Tal}

argüição não prevalece, na medida em que a vontade do acionista já foi manifestada quando firmou o acordo de acionistas, pelo qual se comprometeu a votar em bloco, diretamente na assembléia geral ou especial ou por representantes seus indicados nos órgãos de administração da companhia. E essa vontade do convenente manifestou-se no sentido de prevalecer nas reuniões prévias a orientação de voto da maioria dos integrantes da comunhão de controle. Desse modo, a legitimidade

substitutiva por autotutela, prevista no novo § 9º”. Ademais, Carvalhosa205 _salienta

a justeza do remédio da autotutela quando alguém, tendo anteriormente manifestado a sua vontade, deixa de implementá-la, em detrimento dos demais pactuantes.

Uma interpretação literal do dispositivo acima transcrito poderia levar à conclusão de que a faculdade ali referida, de votar em lugar do outro acionista ou conselheiro, estaria limitada aos casos de ausência ou abstenção de voto, não sendo aplicável na hipótese de voto proferido em contrariedade ao disposto no acordo de acionistas. Entretanto, essa interpretação não poderia prevalecer, em razão de mostrar- se notoriamente contrária à intenção do legislador de 2001. A propósito, Denise

204 _{“Comentários à Lei de Sociedades Anônimas”, op. cit., p. 538.} 205 _{Idem, ibidem, p. 538.}

Chachamovitz Leão de Salles206 _{assinala que “[...] os sucessivos debates sobre a}

matéria já pacificaram o entendimento de que, nestas hipóteses, o acionista prejudicado ou seu representante no conselho de administração poderiam, após a desconsideração do voto pelo presidente da assembléia ou do conselho, exercer a prerrogativa outorgada pelo parágrafo 9º do art. 118”.

Vimos que a execução específica se mostra mais eficaz em matérias de viés patrimonial, como a compra e venda de ações e a preferência na aquisição destas, que, por outro lado, em matérias de cunho político, como o de voto e o de controle. Diante dessa realidade, o legislador nacional introduziu a autotutela, dentre outros dispositivos, com vistas à preservação de direito político dos acionistas pactuantes. Aliás, ao contrário da execução específica, que carece de ordem judicial ou autorização arbitral, a autotutela pode ser exercida pela própria parte prejudicada, independentemente da autorização externa. Mas é preciso notar que as hipóteses em que a autotutela pode ser exercida são mais restritas que as da execução específica. Assim, a autotutela só pode ser exercida nas hipóteses de ausência ou abstenção de voto de alguém que esteja obrigado pelo acordo de acionistas a votar de uma certa forma. Por outro lado, a execução específica constitui garantia ampla o suficiente para suprir a vontade da parte inadimplente do acordo de acionistas em quaisquer aspectos deste. Aliás, a redação do § 3º do art. 118, que trata da execução específica, não se refere diretamente ao acordo típico, cujas matérias se encontram relacionadas no

caput do referido art. 118. Contrariando a regra remissiva ao acordo típicoadotada

nos§§ 1ºe 2º(“dessesacordos”ou “essesacordos”, respectivamente), o enunciado do § 3º (“no acordo”) é mais genérico e não se reporta necessariamente ao acordo do

caput, fato que corrobora o aspecto amplo das matérias sobre que pode versar a

execução específica dos acordos de acionistas.

Em suma, a autotutela consiste na possibilidade de a parte prejudicada pela inexecução do acordo promover direta e automaticamente a proteção do seu direito, independentemente da tutela judicial ou autorização arbitral. Portanto, dado que a apreciação do Poder Judiciário só pode ser afastada em casos especialmente previstos em lei (princípio da estrita legalidade), a autotutela se vale da norma do § 9º do art. 118 da Lei n. 6.404/76 para convalidar a sua possibilidade jurídica. E a autotutela, naturalmente, evidencia a triste experiência brasileira relacionada à realidade morosa do Poder Judiciário. Configura solução parajurisdicional, e, por isso mesmo, só pode ser aplicada em circunstâncias estrita e expressamente previstas em lei.

A propósito, assim leciona Modesto Carvalhosa207_{: “O § 9º [...]}

estabelece novo mecanismo de auto-execução específica do acordo de acionistas, distinto da execução judicial já prevista na lei [...]. Tal mecanismo funda-se no princípio da autotutela, por meio do qual assegura-se aos particulares, em situações bastante singulares e previstas em lei (por exemplo, direito de retenção, legítima defesa e estado de necessidade, dentre outras), agir direta e suficientemente, ou seja, sem a intervenção estatal, exigindo ação ou omissão da outra parte contratante ou de terceiro para obter o integral cumprimento da avença celebrada ou do direito ameaçado” (grifos do autor). Aliás, segundo Carvalhosa, a autotutela não viola o princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional208_{, posto que “a norma em questão não afasta}

a matéria da apreciação do Poder Judiciário”.

Em dias em que a necessidade do cumprimento do dever se encontra tão vilipendiada, haja vista, inclusive, os reiterados episódios de impunidade que se verificam, sobretudo, na esfera política nacional, reconhecemos que a autotutela em

207 _{“Comentários à Lei de Sociedades Anônimas”, op. cit., p. 519.} 208 _{Constituição Federal, art. 5º, XXXV.}

exame está alinhada com o avanço legislativo do Brasil. Não ofende as garantias individuais, a ordem pública ou os bons costumes. Tampouco vemos nela interferência na autonomia da vontade da parte ausente ou omissa, se é que esta efetivamente já teve a oportunidade de expressar sua vontade livremente antes, o que a impediria, efetivamente, de modificar sua vontade agora, em flagrante prejuízo dos demais signatários do acordo.