4.1 Strategisk planlegging
4.1.3 Budskap og verktøy
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Estima-se que mais de três mil pedidos judiciais já foram concedidos para autorizar interrupções seletivas da gestação no país, a grande maioria realizada em hospitais públicos.
A CNTS (Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde) entrou com a ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental número 54 junto ao Supremo Tribunal Federal, pretendendo que não houvesse mais o impedimento da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico mediante a declaração da inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal como forma impeditiva.
Para que provisoriamente se dissipasse a nuvem de insegurança jurídica, no dia 1° de julho de 2004, o Ministro Marco Aurélio concedeu a medida liminar para reconhecer "o direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade".
No dia 20 de outubro de 2004, todavia, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, por maioria de votos, revogou parcialmente a aludida medida liminar, para afastar o reconhecimento do direito constitucional das gestantes de se submeterem à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, mas para mantê-la no que tange ao sobrestamento de processos e decisões não transitadas em julgado envolvendo a imputação de crime de aborto por conta de tal operação, até prosseguimento do julgamento para apreciação de questão de ordem acerca do cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental no caso e, em seguida, do mérito.
Na retomada do julgamento, os ministros do STF analisaram, no dia 27 de Abril subseqüente, o cabimento da ADPF 54. Por sete a quatro, os ministros resolveram dar seqüência à tramitação do processo no Supremo, para posterior decisão quanto à legalidade da interrupção de gravidez de fetos anencefálicos.
O ministro Joaquim Barbosa, seguindo o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio, que se pronunciara, anteriormente pelo cabimento da ADPF, afirmou que "milhares de autorizações judiciais de interrupção de
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gravidez em caso de anencefalia já foram concedidas no país nesses últimos anos, mas para cada autorização concedida várias outras são negadas, criando assim uma insegurança jurídica inadmissível". Também favorável, Gilmar Mendes argumentou que a própria insegurança jurídica pode ser vista como descumprimento de preceito fundamental. Para ele, o que a CNTS questiona é a necessidade de se respeitar um preceito fundamental da Constituição brasileira, que é o princípio da dignidade da pessoa humana, da liberdade e do direito à saúde. "A existência ou não da violação de tais preceitos será objeto de exame quando do julgamento de mérito. Mas cabe enfatizar, nesse ponto, que este requisito legal para a admissibilidade da ADPF me parece completamente cumprido", observou Mendes. Assim, o tribunal, por maioria, entendeu admissível a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental e, ao mesmo tempo, determinou o retorno dos autos ao relator, para apreciar o mérito. (texto copiado de Aborto uma abordagem jurídica e social de Hélio Roberto Cabral de Oliveira).
Outros pareceres:
Ementa: recurso em sentido estrito. Aborto provocado por
terceiro. Negativa de autoria. 1. Existência do delito de aborto comprovado através da ficha ambulatorial, registro de ocorrência e prova testemunhal, supre o exame de corpo de delito, artigo 167 do CPP. 2. A sistemática dos delitos de competência do tribunal do júri determina que o juiz singular, uma vez demonstrada a existência do crime e havendo indícios da autoria, remeta o processo a julgamento para que os jurados pronunciem-se sobre o mérito da acusação. Improviso o recurso defensivo (recurso em sentido estrito nº 70012109617, Terceira Câmara Criminal, TJRS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, julgado em 21/07/2005).
Ementa: recurso em sentido estrito. Pronuncia. Aborto. Atesta o
laudo pericial que o aborto teve como causa o chute que a vítima, visivelmente grávida, sofreu no ventre ou que decorreu das convulsões, estas, resultantes das pancadas fortes na cabeça, de qualquer forma, resultou das agressões sofridas e que há nos autos indícios suficientes dando o acusado como autor. Portanto, presentes os requisitos do artigo 408, código de processo penal - prova da materialidade e indícios da autoria - nada a reparar na decisão. Recurso em sentido estrito conhecido e improviso. (recurso em sentido estrito nº 6457-3/220, Primeira Câmara Criminal, TJGO, relator: Des. Byron Seabra Guimarães, julgado em 06/05/1999).
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Pareceres emitidos por Conselhos Regionais de Medicina
Assunto: Interrupção da gravidez nos casos previstos por lei ou aborto legal Relator: Conselheiro Cristião Fernando Rosas
Ementa: O médico exerce a medicina de forma ética, quando respeita a lei e os direitos reprodutivos de seu paciente, sendo de seu direito recusar-se à realização de atos médicos que embora permitidos por lei sejam contrários aos ditames de sua consciência. O consulente Dr. M.C.F., solicita parecer do CREMESP sobre interrupção de gravidez nos casos previstos por lei ou aborto legal.
Parecer:
Assim sendo, considero que exerce a medicina de forma ética, o médico que, em respeito à lei, atende a este direito reprodutivo, que há 58 anos está inscrito no Código Penal Brasileiro, seguindo as orientações normatizadas pelo Ministério da Saúde. Também entendo ser um direito do médico, conforme estipulado no artigo 28 do nosso diploma legal, recusar-se à realização de atos médicos, que embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência. Todavia, isto não o exime da responsabilidade de aconselhamento, informação, orientação e o devido encaminhamento a serviço que dê este tipo de atendimento, se este for o interesse da paciente. Este é o nosso parecer, s.m.j. Conselheiro Cristião Fernando Rosas.
Assunto: Eutanásia passiva. Recém-nascidos com menos de 400 gramas, os anencéfalos e os que apresentam trissomia 13 ou 18 confirmadas.
Relatores: Conselheiros Henrique Carlos Gonçalves e Marco Segre. O consulente, Dr. E.T.N., faz as seguintes indagações:
"1) Se o médico aceitar o procedimento de não intervir nas condições relatadas estará infringindo o Código de Ética Médica?
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3) A atitude de não intervir configura uma eutanásia passiva?
4) Supondo que as considerações do AAP e da OMS sejam referentes a recém nascidos com índice de APGAR igual a zero. Um recém-nascido nestas condições pode ser considerado como morto? Nesse caso a não ressuscitação ou reanimação infringe a lei penal e/ou a ética?
5) No caso de APGAR 1 ou 2 a não reanimação é ilegal ou antiética?"
Parecer
A expressão eutanásia não consta de qualquer norma ética ou jurídica, atualmente, em nosso País. Assim, não se pode falar em "eutanásia permitida", seja ela ativa ou passiva.
O que vai se firmando, isto sim, é a percepção da inutilidade de se manter um doente "vivo" a todo custo, infringindo-lhe, a ele e à sua família, infindável sofrimento.
Com relação a casos de morte encefálica já é consensual, em termos éticos, que se considere a situação de morte. Entendemos válido (e até aconselhável) que se dê o atestado de óbito, mesmo que a função cardio- respiratória esteja sendo mantida artificialmente, mormente quando se vá realizar a retirada, do corpo, de órgãos para transplantes.
O consulente indaga sobre "eutanásia passiva", isto é a não imposição, ao paciente, de medidas que lhe prolonguem a vida que, já se sabe, está inapelavelmente condenada a curtíssimo prazo - isto, em casos pediátricos, referindo-se ele à normatização da OMS e da FIGO (Federação Internacional de Ginecologia e Obstetrícia). Embora, repita-se, não haja normatização especifica a esse respeito, no Brasil, fere claramente a visão humanista da Medicina a "manutenção da vida a todo custo". Acrescente-se que, para os bebês anencefálicos já existe até jurisprudência autorizando o aborto, a pedido da mãe - dai defluindo o reconhecimento que essa "vida" não precisa ser preservada.
Depreende-se do exposto, bem como das respostas aos propostos quesitos, que virão a seguir, que a postura ética que sugerimos - e que resulta do
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"pensar" e "sentir" dos Membros desta Casa, e que reflete o "pensar" e "sentir" de boa parte da categoria médica, bem como da sociedade em geral - nem sempre tem o aval pleno da Legislação. E que esta - conforme se vê no caso dos bebês anencefálicos - vai, se adequando, num primeiro momento através da jurisprudência, às características culturais, dinâmicas, da sociedade. Remete-se o encaminhamento de cada situação em espécie ao senso ético de cada profissional, mantendo o máximo de obediência possível à norma ainda vigente.
Isto posto, proponho as seguintes respostas para as questões formuladas pelo consulente:
Resposta 1) Não sendo, essas situações explicitadas no Código de Ética Médica, não.
Resposta 2) É o Código Penal que estabelece penalidades, e, no caso, tudo dependerá do como for interpretada cada situação específica.
Resposta 3) Conceitualmente, até sim, tendo em conta as considerações supra-expostas.
Respostas 4 e 5) O índice de APGAR tem o objetivo de avaliar a vitalidade do recém-nascido nos primeiros minutos após o parto. O médico atribui notas que variam na escala de 0 a 2 para 5 sinais clínicos observados no neonato. Assim, o índice de APGAR, medido no 1º, 2º (em desuso), 5º e 10º minuto (às vezes), servem de indicadores para procedimentos imediatos ou futuros a serem realizados na criança. Assim, um recém nascido, fruto de uma gravidez de risco, cuja intervenção obstétrica se deu de forma adequada e oportuna, pode ter um índice de APGAR de zero ou muito baixo (1, 2, 3) no 1º minuto, revertido para índices satisfatórios após manobras corretas e bem sucedidas no pós parto imediato.
Nestes termos, o uso do índice de APGAR como indicador da reanimação ou não do recém-nascido é equivocada, se usado de forma isolada.
Quanto aos recém-nascidos com menos de 400 gramas, anencefálos, trissomia 13 ou 18 confirmadas, a orientação ética coincide com a técnico-científica.
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Este é o nosso parecer, s.m.j. Conselheiro Henrique Carlos Gonçalves; Conselheiro Marco Segre.
Aprovado na 2.925ª Reunião Plenária, realizada em 28.03.2003. Homologado na 2.928ª Reunião Plenária, Realizada em 01.04.2003.
Consulta nº 1.444-25/83
Assunto: A constatação de anencefalia não tem amparo legal para prática de abortamento
Relator: Conselheiro Pedro A. Azevedo Marque
O Dr. R.M.N. em vista das atividades que vem sendo desenvolvidas no município de Cubatão e das inúmeras indagações que lhe são formuladas por colegas da região da Baixada Santista, consulta-nos sobre a possibilidade, do ponto de vista ético, de se proceder o abortamento quando forem diagnosticadas, nos exames pré-natal, certas anomalias, notadamente anencefalia.
Informa, outrossim, que a conseqüência invariável desse diagnóstico intra-uterino é o desejo manifesto pelo casal de interromper a gestação, visto que a anencefalia é incompatível com a vida.
O Código Penal no artigo 128, prevê as hipóteses em que o aborto praticado por médico deixa de ser punido. Por outro lado, de acordo com o Código de Deontologia Médica, o médico não pode deixar de cumprir a legislação existente.
Assim sendo, em vista da legislação vigente, encontra-se o médico impedido de realizar o referido aborto.
O CREMESP, presentemente, encontra-se discutindo e propondo mudanças na atual legislação.
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Resumo do embasamento da sentença judicial ocorrido em alguns pedidos favoráveis de aborto
Tabela 2 - Embasamento jurídico da sentença judicial e do parecer da promotoria favorável a pedido de aborto seletivo
Embasamento jurídico no deferimento Juízes MP
Inexibilidade de conduta diversa 1 2
Artigo 5o. da Constituição 3 4
Preservar a higidez psíquica da gestante 63 41
Inexibilidade de conduta diversa + Preservar a higidez psíquica da
gestante 1 2
Inexibilidade de conduta diversa + Artigo 5o da Constituição + Preservar
a higidez psíquica da gestante 7 5
Preservar a higidez psíquica da gestante e autoriza o aborto pelo art. 128 17 5 No Artigo 5o. da Constituição + art. 3o, Código de Processo Penal e
princípios gerais do direito nos princípios de jurisdição voluntária e art. 1104 e seguintes do Código Penal
78 32
Estado de Necessidade + Aplicando-se anologia "in bonam parte"
usando art. 124 CP c/c o Art. 128,I e II + Artigo 5o. da Constituição 1 4 Autoriza o aborto nos termos do art. 128,I e II do CP 39 24 Aplicando-se anologia ïn bonam parte" usando art. 124 CP c/c o Art.
128,I e II 13 29
No Artigo 5o. da Constituição + art. 3o, Código de Processo Penal e
princípios gerais do direito nos princípios de jurisdição voluntária 6 5 Não há crime em realizar o aborto pois o feto não tem mais vida a ser
tutelada 6 3
Não encontra amparo no direito normativo 3 2
Sem acesso à informação / julgado na 2a. Instância 12 43
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Tabela 3 - A argumentação de juízes e promotores contra a autorização do aborto seletivo
Embasamento jurídico no indeferimento Juízes MP Não se opões desde que haja risco de vida materno 0 1
Não configura estado de necessidade 4 5
Não encontra amparo no direito normativo 9 53
Invisibilidade do direito à a vida 0 3