5. DISCUSSION
5.5. Brittle-ductile transition elevation - suggested cause of detachment
Pese embora ser condição necessária para a aplicação de uma pena acessória, a condenação do agente numa pena principal, tal já não é sua condição suficiente, uma vez que, como ensina FIGUEIREDO DIAS, torna-se “sempre necessário ainda que o juiz comprove, no facto, um particular conteúdo do ilícito, que justifique materialmente a aplicação em espécie da pena
acessória”2.
Como decorre do princípio geral estabelecido no artigo 65.º, n.º 1, do Código Penal, em conjugação com a disciplina constitucional do artigo 30.º, n.º 4, da CRP, com idêntica redacção, “nenhuma pena envolve, como efeito necessário a perda de direitos, civis, profissionais ou políticos”.
Erige-se aqui a teoria unitária da pena e salvaguarda-se a proibição de efeitos automáticos que redundam da aplicação de uma pena acessória por força da condenação do agente na pena principal.
REGIME DAS PENAS ACESSÓRIAS E SUA APLICAÇÃO NAS DIFERENTES FORMAS DO PROCESSO PENAL
5. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
Este princípio existe no nosso ordenamento jurídico-penal desde a primeira versão do Código Penal de 1982, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro, cujo artigo 65.º, sistematicamente inserido no Capítulo II, sob a epígrafe “Penas Acessórias”, já dispunha, de modo idêntico, que “nenhuma pena envolve, como efeito necessário, a perda de direitos civis, profissionais ou políticos”. Com a revisão constitucional operada no mesmo ano, tal princípio foi elevado a princípio jurídico-constitucional, com a sua consagração, ipsis verbis, no artigo 30.º, n.º 4, da Lei Fundamental, concedendo, assim, o legislador corpo normativo às almejadas finalidades preventivas das penas, tendo em vista a socialização do condenado, em detrimento de uma tradicional concepção retributiva, com inerentes efeitos estigmatizantes e criminógenos para o agente, em resultado dos efeitos penais automáticos previstos para determinadas punições.
Note-se que era também com base neste princípio de não automaticidade das penas acessórias, introduzido no nosso ordenamento jurídico-penal pelo Código Penal de 1982, que se discutia na doutrina se as mesmas se tratavam de verdadeiras penas ou de meros efeitos das penas.
Como já se disse, apenas com a previsão legal de molduras penais foi possível a aferição dos pressupostos de aplicação da pena acessória, a determinação do seu quantum e a aferição da culpa do agente através de uma valoração efectuada pelo tribunal, tendo sempre em conta o caso concreto.
Acresce que a própria Lei Fundamental, no seu artigo 30.º – epigrafado “limites das penas e das medidas de segurança” – não admite sanções penais, principais ou acessórias, de natureza fixa ou ex lege3, sob pena de violação dos princípios da legalidade, da necessidade e da culpa,
sendo o n.º 4 expresso ao proibir que, da aplicação de uma pena, resulte, automaticamente e de forma meramente mecânica, uma outra pena, sem que haja uma intervenção judicial, ou seja, proíbe-se que à pena a aplicar pelos tribunais acresça, ope legis, uma nova pena, questão que já foi objecto de discussão em vários arestos do Tribunal Constitucional4.
A proibição de sanções penais automáticas encontra a sua justificação em obviar ao efeito estigmatizante das sanções penais e de impedir a violação dos princípios da culpa e da proporcionalidade das penas, que impõem uma ponderação, em concreto, da adequação da gravidade do ilícito à culpa do agente.
3 Sobre esta problemática, pronunciou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional (doravante, TC) n.º 202/2000 pela inconstitucionalidade do artigo 31.º, n.º 10, da Lei n.º 30/86, de 27 de Agosto quando previa a interdição do direito de caçar por um período fixo de cinco anos, independentemente do caso concreto.
4 Entre outros, o Acórdão do TC n.ºs 165/86 – quanto à pena de demissão prevista no artigo 37.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar, independentemente da pena principal aplicada ao agente; Acórdão do TC n.º 255/87 – quanto ao artigo 37.º, n.º 2, do Código de Justiça Militar que previa a “baixa de posto” como mero efeito da condenação; Acórdão do TC n.º 434/93 sobre o artigo 34.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13de Dezembro que previa a pena acessória de expulsão como efeito da condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes; o Acórdão TC n.º 154/2004, abre o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 263/98, de 19 de Agosto, que previa a proibição de acesso à profissão de motorista de táxi na sequência da condenação numa pena de prisão superior a três anos de prisão independentemente do caso concreto; também assim são as sanções de destituição do cargo, perda de mandato e demissão de titulares de cargos políticos, previstas nos artigos 28.º a 31.º da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho.
REGIME DAS PENAS ACESSÓRIAS E SUA APLICAÇÃO NAS DIFERENTES FORMAS DO PROCESSO PENAL
5. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
Por isso, hoje pode-se afirmar, seguramente, que as penas acessórias não são de aplicação automática. A este propósito, refere FARIA COSTA que “as penas principais serão sempre a resposta mínima à prática de um crime, enquanto as acessórias poderão não ser aplicadas, tudo depende do crime que foi cometido, tudo depende se a sua aplicação se revela ou não
necessária face à concretude do caso”5.
1.3. (In)Constitucionalidade?
Não raro, é invocada a inconstitucionalidade das penas acessórias em virtude de a sua
execução colocar em causa a reintegração e socialização do condenado, mormente, quando o
seu cumprimento implica, ainda que de forma lateral, que este fique impedido de exercer a sua actividade profissional.
De facto, a aplicação de pena acessória pode significar, e não raras vezes significa, a compressão de direitos fundamentais, com influência na capacidade de ganho do condenado e na perturbação da sua vida privada e familiar. Todavia, não se poderá esquecer que estamos perante verdadeiras penas, resultando, de forma expressa, do teor literal do artigo 65.º, n.º 2, do Código Penal que “a lei pode fazer corresponder a certos crimes a proibição do exercício de determinados direitos ou profissões”.
Assim, é o próprio legislador que, ao estabelecer penas acessórias para certas condutas, tipificadas na lei como crime, impõe restrições válidas ao exercício de alguns direitos fundamentais por parte do condenado, erigindo a sua tutela a bens jurídicos que clamam maior protecção axiológica, por força do crime cometido e da violação daí decorrente.
Nas palavras de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, reportando-se concretamente à pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, “o pressuposto material da pena acessória é o de o exercício da condução se ter revelado especialmente censurável, devendo a graduação da pena atender ao grau de censurabilidade da conduta do agente e, nomeadamente, ao valor apurado de taxa de álcool no sangue (…) esta pena visa, pois, exercer
uma função de prevenção geral de intimidação”6.
Como tal, já vários arestos vêm defendendo que a aplicação desta pena acessória, ainda que, directa ou indirectamente, impeça o condenado de efectuar a sua prestação de trabalho, não ofende qualquer norma constitucional, mormente o direito ao trabalho consagrado no artigo 58.º da Lei Fundamental.7
Abrangidas por esta problemática, estão, também, muitas outras penas acessórias cuja aplicação conduz a que o condenado fique impedido de exercer a sua actividade profissional e outros direitos, em prol dos fins preventivos adjuvantes que as mesmas visam e da protecção
5 In Revista de Legislação e Jurisprudência, 2007, p. 323.
6 In Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3.º Edição Actualizada, Universidade Católica Editora, pp. 347 a 351.
7 Assim, vide, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18/12/2013 (no Processo n.º 600/12.6PFPRT.P1, Relator: José Carreto) in www.dgsi.pt.
REGIME DAS PENAS ACESSÓRIAS E SUA APLICAÇÃO NAS DIFERENTES FORMAS DO PROCESSO PENAL
5. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
dos bens jurídicos tutelados pela incriminação subjacente, sem que daí se retire uma ofensa a direitos, liberdades e/ou garantias constitucionalmente consagrados.8 Se é certo que a
condenação do agente numa destas penas acessórias implica que o mesmo fique privado de exercer uma concreta função que normalmente coincidirá com a sua ocupação laboral, não se poderá olvidar que um dos efeitos das penas acessórias é exatamente o da compressão/restrição de alguns direitos fundamentais do condenado com o fito de alcançar um desiderato maior, que reside na prevenção geral e também especial, de evitar o cometimento de futuros crimes e responder ao alarme social desencadeado com a prática do crime ao qual está subjacente a condenação.
Por isso, no que concerne à pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, prevista no artigo 69.º, n.º 1, do Código Penal, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03/03/2010 (no Processo n.º 1418/09.9PTPRT.P1) é peremptório ao afirmar que a mesma “não viola o artigo 58.º, n.º 1, da CRP, segundo o qual “todos têm direito ao trabalho”. Com efeito, o que está em causa com a proibição de conduzir veículos com motor é a restrição de um direito civil que só colateralmente atinge o direito ao trabalho. Este, no entanto, na vertente do direito à segurança no emprego, não constitui um direito absoluto, podendo ser legalmente constrangido, desde que se mostre justificado, proporcional e adequado à
preservação de outros direitos ou garantias constitucionais”. E, no mesmo sentido, veja-se o
sumário do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18/12/2013 (no Processo n.º
600/12.6PFPRT.P1, Relator: José Carreto): “a pena acessória de proibição de conduzir, prevista no artigo 69.º do CP é graduada pelo juiz entre os limites fixados na lei (3 meses a 3 anos) em função dos factos, das circunstâncias, da culpa do arguido e das exigências de prevenção, nos 8 No elenco disperso de penas acessórias estão as seguintes: proibição do exercício de função, prevista no artigo 66.º do Código Penal; proibição do exercício de funções por crimes contra a determinação sexual e a liberdade sexual, previstas nos artigos 66.º, 69.º-B e 69.º-C do Código Penal; interdição do exercício de actividade, a proibição de celebrar certos contratos e o encerramento de estabelecimento, relativamente às pessoas colectivas, previstas no artigo 90.º-A, n.º 2, alíneas b), c) e e), do Código Penal; interdição temporária do exercício de certas actividades ou profissões, o encerramento de estabelecimento, a cassação de licenças ou concessões e suspensão de autorizações, entre outras, cumulativamente aplicáveis às pessoas singulares e colectivas, agentes de crimes tributários, previstas no artigo 16.º e observados os pressupostos do artigo 17.º, ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05 de Junho; interdição de exercício de actividade, prevista nos artigos 90.º, 91.º, 92.º do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro; encerramento de estabelecimento, em caso de condenação por crime de tráfico e consumo em lugares públicos ou de reunião, do artigo 30.º, prevista no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro; interdição do exercício da actividade, prevista no artigo 52.º do Regime Jurídico dos Jogos e das Apostas Online, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 66/2015, de 29 de Abril; interdição temporária do exercício de certas actividades ou profissões, prevista no artigo 210.º-J, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de Março; interdição temporária do exercício de certas actividades ou profissões, prevista no artigo 349.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro; interdição do exercício pelo agente da profissão ou actividade que com o crime se relacione, incluindo inibição do exercício de funções de administração, gestão, direcção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação em entidades sujeitas à supervisão da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (doravante, CMVM), interdição de negociar por conta própria em instrumentos financeiros e o cancelamento do registo ou revogação da autorização para exercício de funções de administração, gestão, direcção ou fiscalização em entidades sujeitas à supervisão da CMVM, previstas no artigo 380.º do Código de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro; interdição temporária do exercício de actividade ou profissão, o encerramento temporário de estabelecimento e a cessação da autorização de funcionamento, previstas nas alíneas b), d) e e) do artigo 45.º da Lei da Procriação Medicamente Assistida, aprovada pela Lei n.º 32/2006, de 26 de Julho; interdição do exercício de funções ou de prestação de serviços de segurança por período não superior a dois anos, nos termos do artigo 60.º, n.º 1, alínea d), com referência aos n.ºs 2 e 3, do Regime do Exercício da Actividade de Segurança Privada, aprovado pela Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio.
REGIME DAS PENAS ACESSÓRIAS E SUA APLICAÇÃO NAS DIFERENTES FORMAS DO PROCESSO PENAL
5. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
termos do artigo 71.º CP, pelo que não ofende qualquer norma constitucional mormente o disposto no artigo 34.º, n.º 4, CRP, nem o direito ao trabalho”.
Por isso, as restrições de direitos fundamentais que redundam da aplicação das penas acessórias, uma vez verificados os pressupostos formais e materiais destas, mostram-se amplamente legitimadas e justificadas pelo legislador, ante o disposto no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, uma vez que sempre se limitam ao necessário, adequado e proporcional à salvaguarda dos bens jurídicos protegidos pela incriminação que lhe está subjacente.
1.4. A prevalência da medida de segurança não privativa da liberdade sobre a pena acessória