No Brasil, o primeiro texto normativo que tratou da questão concorrencial sistematicamente foi a Lei Malaia, mediante o Decreto-Lei n. 7.666, de 22 de junho de 1945 que, inclusive, criou a Comissão Administrativa de Defesa Econômica (CADE). Com a Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, uma nova Lei Antitruste foi editada e criado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que vigeu até a promulgação da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994 (AGUILLAR, 2006, p. 231).
318BRASIL, Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em
Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Publicada no DOU de 13.6.94. É a Lei Antitruste brasileira e pode ser consultada no endereço eletrônico. Disponível em: < http://
Em 1994, o Brasil edita a atual Lei Antitruste, colocando o País em situação semelhante à de outros países desenvolvidos nesse setor. De modo específico, essa Lei faz as seguintes contribuições319:
a) introduz a prevenção, passando a controlar fusões e aquisições;
b) aprimora dispositivos repressivos ao abuso econômico - monopólios, cartéis, trustes;
c) prevê a intervenção da teoria econômica. Por esta lei, o livre jogo das forças de mercado, em um ambiente concorrencial, deve ser suficiente para garantir preços estáveis e justos.
Com o advento da atual Lei Antitruste, houve melhor sistematização da atuação do Estado brasileiro na proteção da ordem econômica e dos princípios constitucionais atinentes, haja vista tratar-se de norma que, além de arrolar condutas e procedimentos administrativos, sedimenta estrutura administrativa para resguardar o cumprimento da ordem. De sorte que, mediante a aplicação legal, busca-se a preservação do exercício competitivo, inibindo ou coibindo tipos indesejáveis de condutas dos agentes econômicos, atuando preventivamente na estrutura dos mercados e acentuando as pressões sobre as empresas para que operem com mais eficiência, de forma a assegurar à coletividade os benefícios econômicos da livre concorrência, ou seja320:
a) para o consumidor, variedade de escolha, melhor qualidade e menores preços; aos agentes econômicos, a liberdade de atuação e de crescimento por seus próprios méritos, sem os óbices criados por empresas dominantes ou por ações conjuntas de empresas no mercado;
b) à coletividade, o desenvolvimento econômico do País, estimulando a modernização do parque industrial.
319CONSIDERA, Cláudio Monteiro. Op. Cit. Disponível em: www.fae.edu/.../pdf/revista_fae_business/
n4_dezembro_2002/economia2_a_defesa_da_concorrencia_no_brasil.pdf > Acesso em: 3 set. 2007.
Esse diploma legal dispõe os instrumentos fundamentais da política de concorrência, deles valendo-se o poder público para preservar e promover a livre disputa entre os ofertantes.321 Aqui serão informadas as possibilidades em que um ato, sob determinado ângulo, pode configurar infração à saudável disputa de mercado, dando a impressão de estar- se golpeando os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, mas, por outro modo de ver, esse mesmo ato pode ser permitido desde que consagre de um bem público mais importante: o bem-estar da coletividade.322
Conforme disposto no art. 54, caput, os atos que possam limitar, prejudicar a livre concorrência ou levar à dominação de mercados, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. Referindo-se aos atos descritos nesse dispositivo, esclarece João B. L. da Fonseca (2001, p.289) que
o legislador coloca em primeiro plano um critério qualitativo. Considera-se ato que possa prejudicar a concorrência todo aquele que surja sob a forma de uma concentração, entendida esta, genericamente, como a reunião de elementos dispersos em torno de um mesmo centro, tendo como resultado o seu fortalecimento. Tornando-se mais forte, aquele centro passa a ter maior influência econômica. O parágrafo primeiro desse artigo diz que a autorização poderá ocorrer – isolada ou cumulativamente - desde que objetivem a aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou serviços, ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre interessados e consumidores; não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos pretendidos. Ainda, nos termos dos incisos III e IV desse parágrafo, podem ser admitidos atos concentracionistas que não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços, na área de atuação da empresa proponente.
A despeito dessas condições, a cumulatividade fica restrita aos objetivos previstos no caput do art. 54, ou seja, aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou serviços ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico. O legislador optou pela possibilidade de dois caminhos para as empresas: ou o do controle preventivo -
321SANTIS, Valéria Barini de. O Tratamento da Questão Concorrencial no Direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 8,
n.403, 14 ago 2004. Disponível em: < http://www1.jus.com.br/doutrina > . Acesso em: 23 ago. 2007.
facultando a apresentação prévia do ato -, ou o do controle posterior, que obriga a apresentação do ato, no prazo máximo de quinze dias úteis de efetivado323. Recebidos os documentos, deverá ser elaborado parecer técnico sobre o ato concentracionista, para deliberação em até 120 dias (FONSECA, 2001, 290).
Sobre o disposto no §3º do art. 54 da Lei Antitruste, que trata dos atos previstos para qualquer forma de concentração econômica, depreende-se que o legislador optou por uma concretização como forma de aproximar o ato da realidade, estabelecendo o gênero no caput e a espécie no parágrafo, caracterizado por uma presunção juris tantum dos potenciais efeitos maléficos para o mercado e para os consumidores. Dessa forma, o percentual de mercado relevante e a fixação de valor aceitável de faturamento no último balanço anterior ao ato questionado não possuem valor absoluto, rígido, mas apenas atuam como indicativos, norteadores do momento em que o Estado deve manifestar-se visando à proteção da livre concorrência, nos parâmetros definidos pela Constituição Federal (FONSECA, 2001, p.289).
Nos §§ 4º ao 7º do art. 54, a Lei Antitruste fixa regras e prazos para apresentação de propostas de concentração empresarial, bem como para o CADE deliberar a respeito da aprovação dos respectivos atos, ficando os infratores sujeitos às sanções legais. Na hipótese de o Conselho não conseguir apreciar a pertinência do ato no prazo legal, ter-se-á por aprovado o pedido de concentração por decurso do tempo, com eficácia imediata, e os efeitos retroagirão à época de propositura do ato.
A Lei Antitruste surgiu para proteger a concorrência e, indiretamente, a coletividade dos efeitos nefastos que possam advir. As infrações à ordem econômica consideradas no art. 21 da Lei, em face da expressão “dentre outras”, são exemplificativas324, e só reprimíveis se trouxerem a aptidão de atingir um dos quatro efeitos previstos no art. 20, quais sejam325:
a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência;
323BRASIL, Resolução nº 15 do CADE, aprovada em 19 de agosto de 1998, art. 2º, dispõe que “o momento da realização da
operação, para os termos do cumprimento dos §§ 4º e 5º do art. 54 da Lei 8.884/94, será definido a partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as requerentes, salvo quando alteração nas relações de concorrência entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e terceiro agente ocorrer em momento diverso”. DOU de 28.8.1998. Dispnível em: <
http://www.cade.gov.br >. Acesso em: 24 mai. 2007.
324AGUILLAR, Eduardo Maimoni. Op. Cit. Disponível em: <http://www.ipdci.org.br/revista/arquivo>. Acesso em: 8 ago.
2007
b) dominar mercado relevante de bens ou serviços;
c) aumentar arbitrariamente os lucros; d) exercer de forma abusiva posição dominante.
As economias que eram anteriormente protegidas da concorrência externa por meio de taxas de juros elevadas ficaram expostas não somente à concorrência comercial legítima, mas também às suas manifestações ilegais: práticas predatórias de comércio e práticas abusivas relacionadas ao poder econômico, que contrariam a livre concorrência. As práticas predatórias são assunto tradicional do regulamento multilateral na lei de comércio internacional, enquanto as práticas abusivas têm sido intensamente discutidas no âmbito internacional (GOYOS Jr., 1999, p. 206).
O passo seguinte compreende uma apresentação sucinta dos órgãos componentes do sistema, sobretudo quanto ao controle dos atos de concentração. Vale destacar que a Lei Antitruste transformou o CADE em Autarquia Federal, conferindo-lhe ampla autonomia e independência, de molde a resguardá-lo de pressões e influências, tanto provindas do setor privado quanto dos círculos governamentais e políticos, daí o mandato fixo para seus membros, e reservou-lhe atribuições judicantes em sua área específica, estando limitado basicamente a elas (NUSDEO, 2002, p. 350).
4.2 Os Órgãos Reguladores
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia, administrativamente vinculada ao Ministério da Justiça, juntamente com a Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgão da estrutura também do Ministério da Justiça e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), órgão do Ministério da Fazenda, constituem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Dos três, o CADE é um tribunal administrativo e suas decisões podem ser revistas apenas nas cortes judiciárias. Demais órgãos têm funções analíticas e de investigação.
Esses órgãos, como aplicadores da Lei Antitruste, são os mandatários da coletividade e exercem distintos papéis dentro do Sistema de Defesa da Concorrência, de sorte que326:
a) à Secretaria de Direito Econômico (SDE) – órgão eminentemente técnico que se encarrega de estudos, pesquisas e levantamentos sobre os aspectos mais significativos de cada caso, em termo de cada mercado relevante; a ele incumbe, inclusive, monitorar os mercados, instaurar e instruir os processos administrativos (no caso, as condutas anticoncorrenciais). Em complemento, Diego Viana (2001) diz que à SDE compete, basicamente, acompanhar as atividades e práticas comerciais de todas as pessoas, físicas ou jurídicas, que detenham posição dominante no mercado, de forma a prevenir e reprimir as infrações de ordem econômica.
b) à Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), incumbe emitir pareceres técnicos-jurídicos sob os aspectos econômicos envolvidos, em relação aos negócios empresariais propostos, a fim de definir todas as referências e as conexões legais neles envolvidas (no caso, o controle de atos e contratos, isto é, os atos de concentração empresarial);
c) ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), ouvida sua Procuradoria, incumbe proferir decisões definitivas no âmbito administrativo, exercer a função indelegável e indeclinável de reprimir práticas econômicas que possam repercutir negativamente no mercado.
As vertentes de atuação desses órgãos dizem respeito à repressão das condutas que possam restringir ou prejudicar o livre confronto das forças reguladoras de mercado; ao controle das estruturas de mercado para desestimular ou inibir o aparecimento de condutas anticompetitivas; à harmonização das políticas de defesa da livre concorrência com as demais políticas de equilíbrio econômico.327 Conforme Nusdeo (2002, p.351), acha-se em estudos, até bem adiantados, proposta para alterar o atual Sistema, com a criação de uma Agência Federal da Concorrência.
326 NUSDEO, Fábio. Op. Cit., p. 350-351.
Embora o CADE seja uma entidade que possua caráter judicante, com funções parajudiciais, tal circunstância não impede a revisão judicial de seus julgados. A propósito, atuando junto ao órgão, criou-se uma Procuradoria, incumbida de prestar assessoria jurídica à autarquia e defendê-la em juízo. O Ministério Público Federal possui, ainda, ligado ao Conselho, um representante que, nessa qualidade, deve ser oficiado nos processos sujeitos à apreciação328.