O procedimento falimentar visa o pagamento de todos os credores. Para alcançar este objetivo, conforme foi relatado anteriormente, é necessário que existam normas jurídicas que auxiliem na maximização do valor do patrimônio do devedor e sua otimização na hora de sua distribuição entre todos os credores. A questão a respeito do valor da empresa e o impacto da ausência de sucessão no procedimento falimentar será examinada mais adiante.
Aqui será apenas debatido como a LRF estabelece a realização do ativo do empresário falido e em quais hipóteses estar-se-á diante da situação de completa ausência de sucessão nas obrigações deste.
A LRF estabelece em seu artigo 140 como se dará a realização do ativo na falência, que ao contrário do que determinado na hipótese de recuperação judicial, necessariamente será realizada em uma das seguintes formas:
“Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência:
I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;
II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente;
III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor;
IV – alienação dos bens individualmente considerados.
§ 1o Se convier à realização do ativo, ou em razão de oportunidade, podem ser adotadas mais de uma forma de alienação.
§ 2o A realização do ativo terá início independentemente da formação do quadro-geral de credores.
§ 3o A alienação da empresa terá por objeto o conjunto de determinados bens necessários à operação rentável da unidade de produção, que poderá compreender a transferência de contratos específicos.”
Percebe-se que a LRF determina que no momento da realização do ativo deverá ser seguido, inclusive, a ordem das formas sugeridas para de alienação dos ativos do empresário falido. Tal razão se dá pela possibilidade de se alcançar o maior valor por estes ativos.
Na realização da venda da empresa do falido na primeira hipótese, como o conjunto de todos os seus estabelecimentos empresariais em bloco, o valor a ser alcançado poderá ser maior do que nas outras hipóteses, porque, ao se considerar o conglomerado dos estabelecimentos, se está alienando na realidade a unidade produtiva que representa a empresa, formada por todos estes estabelecimentos para, ao menos teoricamente, otimizar sua eficiência e produção e, por conseguinte, aumentar sua participação no mercado e produção mais rápida de resultados efetivos, situação esta que representa um acréscimo do sobre valor sobre os bens, presente aqui a noção do goodwill. Como bem sintetizou Rachel Sztajn: “Quem adquire o todo, como se explicou antes, considera que é mais valioso haver para si uma organização, uma unidade composta de partes que se entrelaçam, se encadeiam, enfim, mantêm entre si vínculos que aumentam a eficiência operacional (...)”164. Contudo, é de se ressaltar que, embora não se verifique opiniões expressas neste sentido por parte da doutrina, a venda em bloco dos estabelecimentos do falido nem sempre precisa englobar todos os seus estabelecimentos, isto é, a alienação em bloco dos estabelecimentos não é sinônimo de venda de todos aqueles que compõe o ativo do empresário falido. Pode o adquirente em potencial ter interesse em parte dos estabelecimentos, pois entende que os outros não correspondem a eficiência empresarial que procura, representando apenas custos desnecessários, todavia, em relação ao restante, acredita que estão posicionados e conectados de maneira a lhe dar a vantagem econômica que almeja com a aquisição, estando disposto, portanto, em
164 SZTAJN, Rachel. Op. Cit., p. 495.
adquirir parte dos estabelecimentos, que também terão na composição do seu valor a presença do goodwill.
Não havendo interessados na aquisição dos estabelecimentos em bloco, parte- se para a próxima forma de alienação, que diz respeito à alienação do estabelecimento empresarial, ou, nas palavras da LRF, das “filiais” e “unidades produtivas isoladas”. Aqui se considera o desmembramento da unidade tida como empresa, e privilegia a ideia do estabelecimento empresarial como unidade técnica e autônoma de produção. Na concepção do legislador, tal forma de alienação não atingirá o valor da alienação em bloco, mas poderá obter um valor maior do que a soma dos valores dos bens que compõem o estabelecimento, com efeito, haja vista a existência do sobre valor daquele complexo de bens (goodwill).
Por fim, a terceira e a quarta hipótese dizem respeito à alienação dos bens que compõe o ativo patrimonial do falido, sem se considerar as noções de empresa e de estabelecimento. Não há o Goodwill e, portanto, o valor a ser alcançado, a princípio, seria menor do que na alienação de blocos de estabelecimentos utilizados na empresa ou dos estabelecimentos considerados individualmente.
Interessam a primeira e a segunda hipótese, pois são casos de aquisição de estabelecimento empresarial, foco deste trabalho. A norma jurídica determina a completa ausência de sucessão do adquirente nas obrigações do alienante nestas hipóteses. Ela é extraída do artigo 141 da lei, que possui o seguinte texto:
“Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. § 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o
arrematante for:
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim,
do falido ou de sócio da sociedade falida; ou
III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.
§ 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos
mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.”
A primeira conclusão que se pode chegar ao notar o texto legal é a presença dos objetivos traçados pelo princípio da eficiência econômica no procedimento falimentar: o
Ex Ante e o Ex Post Efficiency. Tanto a previsão de sub-rogação dos credores no
produto da realização do ativo, observada a ordem de preferência do art. 83, como a ausência de sucessão nas obrigações do devedor, são mecanismos previstos pela LRF que visam a maximização do valor dos ativos do falido, sua otimização na distribuição entre os credores (respeito às garantias e cláusulas contratuais), culminando com o incentivo ao investimento, o empreendedorismo responsável e a redução do custo do crédito.165
No que diz respeito específico à norma jurídica que determina a ausência de sucessão nas obrigações do falido na alienação do estabelecimento empresarial, ao contrário do que dispõe o CC, esta também da sua contribuição à eficiência do procedimento falimentar.
O texto legal dispõe que não haverá sucessão nas obrigações do devedor, incluindo aquelas de natureza tributária, decorrentes das leis trabalhistas e de acidentes do trabalho. A doutrina é majoritária que não existe sucessão em quaisquer tipos de obrigação, como assim afirma Fábio Ulhoa Coelho:
“Na nova lei falimentar, uma das hipóteses de negativa expressa de sucessão do adquirente de empresa explorada pelo falido empresário individual ou por sociedade empresária falida liga-se à aquisição da empresa em qualquer modalidade de venda ordinária, isto é, em hasta pública (leilão, propostas ou pregão).
Desse modo, o adquirente da empresa por meio ordinário de realização do ativo não é, por força expressa de previsão legal, sucessor do falido.”166
Rachel Sztajn entende um pouco diferente, ela descreve a norma que se extraí da LRF da seguinte maneira:
“A exclusão expressa de sucessão do adquirente pelas obrigações do falido em virtude de aquisição de bens da massa em hasta pública há de ser entendida dentro dos limites fixados e com a preservação das garantias conferidas anteriormente aos credores titulares de privilégios e prioridades. Ressalta, no texto, a expressão inclusive as (grifo meu), para enfatizar que sobretudo estas obrigações estão excluídas porque não gozam de jus in re. Outro entendimento implica fazer das regras de direito privado letra morta. Embora a presente lei seja especial em relação ao previsto no Código Civil, à falta de expressa previsão relativamente à sua inaplicabilidade, a regra de hermenêutica determina que as provisões da norma geral sejam obedecidas.”167
Entretanto, não se pode concordar com a opinião de Rachel Sztajn. O texto legal, ao mencionar que “(...) o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor (...)” não deixa margem para a interpretação que a jurista deseja, que estão excluídas do alcance da norma dali extraída as obrigações que gozam de jus in re. Os credores com garantia real serão abordados mais adiantes, contudo, no que se refere à alienação do estabelecimento empresarial, todos os bens que o compõe serão vendidos e transmitidos ao adquirente, inclusive aqueles gravados por direitos reais de garantia. O adquirente assumirá o estabelecimento livre de quaisquer ônus, de qualquer natureza. A razão deste entendimento está na necessidade da maximização dos valores do ativo do falido para sua, posterior, distribuição aos credores. Existindo este tipo de ônus ao adquirente, ou de quaisquer tipos, o valor pago pelo estabelecimento fatalmente seria diminuído, pois
166 COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit., p. 367. Partilham do mesmo entendimento: ALMEIDA, Amador Paes
de. Op. Cit., p. 289; BERNARDI, Ricardo. Op. Cit., p. 483. PACHECO, José da Silva. Processo de
Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. 3a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 402/403. Quanto às obrigações trabalhistas, o STF julgou uma ADIN (ação direta de inconstitucionalidade), sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, no que diz respeito à previsão de ausência de sucessão nos créditos trabalhistas, entendendo que não há quaisquer inconstitucionalidades na LRF, no que diz respeito às previsões de seus arts. 60, parágrafo único e 141, II.
a sucessão estaria computada na hora de avaliar a compra e, portanto, no preço a ser pago, caso, ainda, existisse a intenção de compra do complexo. Sendo assim, a interpretação proposta por Rachel Sztajn não atendem aos objetivos da LRF. A norma jurídica extraída do art. 141 impõe a ausência da sucessão em todas as obrigações do falido, não importando sua natureza.
A sucessão somente estará presente nas hipóteses de fraudes. São os casos de aquisição do estabelecimento empresarial por: I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III
– identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. Fabio Ulhoa Coelho destaca que aos credores caberá, ainda, após o encerramento da falência, demonstrar que o adquirente visou fraudar os interesses dos credores, intentar ação individual em face do adquirente, buscando a desconsideração de sua personalidade jurídica, para responsabilizar o agente ou controlador da falida 168.
Interessante será o caso das obrigações que surgem após a realização do negócio no âmbito falimentar ou recuperacional, como no exemplo trazido no item “3.3” supra e discutido no regime geral da sucessão (item “4.3.3” acima), a respeito dos danos experimentados pelo consumidor após a realização do transpasse. A LRF exclui a sucessão pelas obrigações existentes do sucedido, entretanto, não existe a ressalva para as futuras. No exemplo, os danos foram causados após a realização do trespasse, isto é, a obrigação surgiu somente após e desta forma, consoante a jurisprudência existente nas hipóteses de liquidação extrajudicial de instituições financeiras e as razões lá expostas, o adquirente também responderá pelos prejuízos causados ao consumidor. Sendo assim, também deverá ser objeto de cuidadosa previsão no instrumento contratual da compra e venda do estabelecimento, ainda que durante o procedimento falimentar ou recuperacional.
168 COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit., p. 368. Neste sentido: SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento de n° 47 4.061-4/5-00. Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais. Relator:
Silvio Marques Neto – São Paulo, 30 de janeiro de 2008. Disponível em <www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2011.