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Em sentido estrito, o princípio da legalidade significa, para a Administração Pública, o dever de total subordinação ou subsunção à autorização legal para o

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Dentre outros, compartilham desse entendimento: OTERO, 2007, p. 198-199; GASPARETTO, 2011, p. 90; e GRAU, 2011, p. 167-188.

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Nem tão rígidas assim. A teoria de Montesquieu admite o exercício de certas interferências do Executivo sobre o Legislativo, como por exemplo o poder de veto. (MONTESQUIEU, 1996)

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exercício de seus atos.

Está afinado, portanto, à fórmula defendida por Montesquieu para a separação das funções estatais, notadamente no que concerne à criação e à aplicação das leis. Não cabe, nesse sentido, ao mesmo Poder que edita as leis, dar- lhes o nível de concreção e aplicá-las.

Trata-se de um instrumento de limitação do exercício do poder, ao mesmo tempo em que lhe legitima e qualifica sob a ordem de um Estado de Direito. Em síntese: à Administração Pública cumpre executar, à luz do princípio da legalidade em sentido estrito, os comandos legais (lei formal), notadamente como garantia dos direitos individuais que o sistema jurídico protege32.

Grande parte da doutrina brasileira compartilha do entendimento de que o Direito Administrativo no Brasil, por assim dizer, a ordem constitucional pátria, ainda adota a concepção rígida.

Diógenes Gasparini (2007) ensina que tal princípio significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade direta de seu autor33

.

Celso Antonio Bandeira de Mello (2003) é ainda mais enfático:

“No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. (...) Nos termos do art. 5º, II, ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.’ Aí não se diz ‘em virtude de’ decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se ‘em virtude de lei’. Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja.

32

GASPARETTO, 2011, p. 94. 33

GASPARINI, 2007, p. 7-8. Importante observar que Gasparini ressalva, mais à frente, a possibilidade de o administrador público agir sem prévia definição por lei específica. “Todavia não carece existir lei estabelecendo se, como e quando a Administração Pública deve agir, pois muitas vezes o interesse público, a moralidade administrativa e o dever de agir permitem sua atuação sem a existência de uma lei específica” (p.8). Parece-nos que se trata de uma possível flexibilização do princípio da legalidade pelo próprio autor, ao defender a vinculação direta do agente público a outros princípios em um exercício de sopesamento em favor do interesse público.

Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar.”34

Seabra Fagundes (2006), Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007), José dos Santos Carvalho Filho (2008), dentre outros, defendem a concepção de princípio da legalidade em sentido estrito. Segundo o primeiro, “administrar é aplicar a lei de ofício”35. Para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, “a autoridade administrativa não pode querer senão o que a lei permite e na medida em que o permite.”36 E, por fim, em doutrina mais recente, José dos Santos Carvalho Filho ressalta:

“É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na conseqüência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.”37

Segundo anota Gasparetto (2011), mesmo a doutrina estrangeira, representada por Renato Alessi e Eisenmann, é adepta do princípio da legalidade rígido38. Válido transcrever a análise feita pelo eminente professor:

“Einsenmann defende a concepção restritiva, pois a concepção ampliativa alteraria a essência do princípio como concebido, em suma, por três motivos: a) o significado de leis no constitucionalismo dos Estados Liberais, não as conduzia ao conceito de regras de direito ou normas jurídicas, mas sim uma espécie de norma com processo de elaboração próprio; b) haveria equívoco de linguagem técnica se se considerasse num mesmo plano normas com hierarquias diferentes; c)

34

BANDEIRA DE MELLO, 2003, p. 93-94. 35

FAGUNDES, 2006, p.5. Importante a ressalva feita pela doutrina, dentre os quais, Gasparetto ao referir-se sobre assertiva de FAGUNDES, de que sua “afirmação foi contextual, comparando a função administrativa – de atuação oficiosa – à função jurisdicional, cuja atuação é mediante provocação” (GASPARETTO, 2011, p. 93-94) 36 BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 474. 37 CARVALHO FILHO, 2008, p. 17. 38

GASPARETTO ainda faz referência a Marcello Caetano e Afonso Rodrigues Queiró como representantes da concepção de legalidade estrita. (GASPARETTO, 2011, p. 96-97).

admitiria derrogações ao princípio da legalidade, transformando-se numa repetição da análise das fontes das normas.”39

Essa corrente argumenta que a Administração tem uma vinculação extrema à lei, tanto em um sentido positivo, como também em um sentido negativo. Em um sentido negativo, isso se dá quando a norma legal proíbe determinada atividade. Trata-se, portanto, de limite ou óbice insuperável ou intransponível. Em um sentido positivo, por sua vez, a Administração Pública estaria autorizada a fazer somente aquilo que a lei consente40.

A concepção rígida do princípio da legalidade não significa à toda evidência a aplicação fria da lei pela Administração Pública, a ponto de tolerar desvios de finalidade do comando normativo. Cumpre ao administrador executar o comando legal afinado ao seu conteúdo, à substância do ato legal, correspondente ao interesse público e ao bem social pela norma jurídica tutelado. Caso contrário, não se estaria conferindo-lhe concretude tal como a definição legal, mas apenas e tão somente para dar um aparente suporte formal à prática ou realização de ato administrativo contrário ao interesse coletivo.

É pressuposto de aplicação da lei, mesmo quando se está diante da concepção rígida de legalidade, que o Administrador a execute consoante a sua finalidade. Válida a lição de Romeu Felipe Bacellar Filho (2003):

“A legalidade não tem o condão de transformar o Administrador Público num cético e desmesurado do texto legal: legalidade não é sinônimo de legalismo (formalismo na aplicação da lei que a desliga da realidade social). O espírito da lei - o conteúdo – é pressuposto de sua aplicação. O irrestrito cumprimento da norma não significa aplicação fria e descompromissada. Prevalece, na tarefa de realização do direito, a adrede convicção de que, antecedendo a norma, preexiste a finalidade pública.”41

Como se verifica, a ideia estrita de legalidade está presente nas doutrinas brasileira e estrangeira, assim como bem registrada nas obras de referência. A

39

GASPARETTO, 2011, p. 96. 40

ALESSI, 1970, p. 9. apud GASPARETTO, 2011, p. 95. 41

afirmativa de que a ordem constitucional brasileira a consagra expressamente é reiteradamente defendida. Isto não significa, em conclusão, que a aplicação da lei formal pela Administração Pública deve ser feita com as vendas de outrora do liberalismo.

Pelo contrário: mesmo diante da rigidez formal legalista, o princípio da legalidade não está distante da realidade social, devendo o administrador público respeitar a finalidade da norma e o interesse público tutelado para melhor executa-lá e cumpri-la.