4.7 Oppgavens pålitelighet og gyldighet
5.3.4 BOLT Construction
A tese que se apresenta para discussão no ano de 1877 trata dos
poderes da mulher para a administração dos bens do casal nos casos em que o marido
encontra-se impedido ou ausente. Como elementos que devem ser considerados na resposta
da dissertação, está expressamente o regime de bens pelo qual foi celebrado o casamento,
bem como a possibilidade de ter o marido deixado um procurador bastante com poderes
específicos para realizar a administração dos bens do casal. Em ambas as hipóteses, com a
mulher ou com o procurador, deve ainda ser considerada a possibilidade de ser nomeado um
curador dativo para os bens que deixou o marido sem cuidado quando se encontra impedido
ou ausente.
Dissertação. Tese. A mulher casada, qualquer que seja o regime do
matrimônio, é legal administradora dos bens do casal no
impedimento ou ausência do marido? De modo que, sendo ela
presente, não tem lugar a Curadoria dativa? Em caso afirmativo, a
doutrina prevalece ainda que o marido deixasse na terra procurador
bastante?
Em primeiro lugar, tem-se apresentada a situação de normalidade. O
estudante Ferreira França enuncia a regra geral de que, qualquer que seja o regime de bens
do casamento, a mulher não é legal administradora dos bens do casal. A participação da
mulher na gestão dos bens do casal está restrita à situação em que o marido, legal
administrador dos bens do casal, deseja alienar bens de raiz. Conforme consta na legislação
e na doutrina de Teixeira de Freitas e Lafayette, a intervenção da esposa se faz necessária
para a alienação de bens de raiz, alodiais, enfitêuticos ou direitos que são equiparados a bens
de raiz.
Em regra, a mulher casada, qualquer que seja o regime do matrimônio, não é legal administradora dos bens do casal, esteja o marido presente ou ausente. Já a este compete a administração dos bens do casal, e a mulher só intervém nos contratos em que há ou pode haver alienação de bens de raiz, alodiais ou enfitêuticos, e direitos que a bens de raiz se equiparam. Ord. L. 4, T 48, pr.; e L. 3, T 47, pr; Consolidação das Leis Art. 119 Nota 11 e Art. 582 §2º; Lafayette §§ 38 a 39. (FERREIRA FRANÇA, 1877:185).
Esta disposição está contida nas Ordenações Filipinas, no Livro 4º,
Título 48, com o tema “Que o marido não possa vender, nem alhear bens sem outorga da
mulher”.
ORDENAÇÕES: Livro 4º. Título 48
Que o marido não possa vender, nem alhear bens sem outorga da mulher. Princípio:
Mandamos que marido não possa vender, nem alhear bens alguns de raiz sem procuração ou expresso consentimento de sua mulher, nem bens em que cada um deles tenha o uso e fruto somente, quer sejam casados por carta de metade, segundo costume do Reino, quer por dote e arras.
O qual consentimento se não poderá provar, senão por escritura pública; e fazendo- se o contrário, a venda ou alheação seja nenhuma, e sem efeito.
E posto que se alegue que a mulher consentiu e outorgou na venda, ou alheamento, caladamente, tal outorga tácita não valha, nem seja alguém admitido a alegar, salvo alegando outorga expressa e provando-a; porque muitas vezes as mulheres por medo, ou reverência dos maridos deixam caladamente passar algumas coisas, não ousando de as contradizer por receio de alguns escândalos e perigos, que lhes poderiam vir.
Porém, não tolhemos ao marido que possa vender ou renunciar qualquer Ofício que tiver posto que a mulher não consinta.
§1: E vendendo ou alheando o marido alguns bens de raiz sem expressa outorga de sua mulher, posto que para firmeza da venda, ou alheamento de fiadores, ou penhores, ou prometa alguma pena, todo será nenhum, e de nenhum vigor. E obrigando-se o marido a trazer outorga de sua mulher a certo tempo, e sob certa pena, não pagará a pena, nem, incorrerá nela, posto que não a traga, porque de outra maneira esta Lei seria defraudada, porque tanto dano receberia a mulher, pagando-se a pena, como valendo a venda feita sem o seu consentimento. §2º: E querendo a mulher revogar a venda, ou alheação de alguma possessão ou bens de raiz, que pôr o marido fosse feita sem o seu expresso consentimento, podê- los-á demandar em Juízo e cobrar essa possessão ou bens, havendo autoridade do marido para poder demandar. E não lhe querendo o marido para isto dar o seu consentimento, haja Carta nossa, porque possa fazer a demanda, e revogar a venda ou alheação sem autoridade do marido. A qual Carta mandamos que lhe seja dada, salvo sendo ela tão desassisada que se pudesse mover a isso sem justa razão, nem soubesse governar a demanda. A qual autoridade lhe poderia isso mesmo dar os Juízes do lugar onde forem moradores, pela maneira que dito temos no terceiro Livro, no Título 47: Que o marido não possa litigar em Juízo sobre os bens de raiz etc.
Um ponto que tem destaque logo na introdução da dissertação do
estudante Braga Júnior é aquele que indaga a respeito da curadoria dativa na hipótese de
estar presente a mulher nos casos de impedimento do marido. Para a construção de seu
raciocínio coloca que existem as duas hipóteses ao mesmo tempo, tanto a mulher está
presente quanto existe um procurador com poderes outorgados pelo marido para encarregar-
se da administração e gestão dos bens e patrimônio do casal em caso de ausência. Isto porque
coloca Braga Júnior que, sendo a mulher, qualquer que seja o regime de bens do casamento,
legal administradora dos bens do casal, é certo que, nas situações de impedimento do marido,
ela será investida dos poderes de administração. Por outro lado, respondendo-se pela
negativa a respeito da capacidade da mulher para assumir a administração dos bens do casal,
seria encarregado do cuidado dos bens o procurador constituído pelo marido, sendo certo
que, havendo um procurador com poderes específicos para realizar os atos de gestão do
patrimônio do casal outorgados pelo marido, não há que se falar em curadoria dativa, uma
vez que a própria definição de ausente inclui a existência de bens sem que haja pessoa
incumbida de sua gestão e conservação.
Procurando dar uma solução, qualquer que seja, à primeira tese que constitui objeto da nossa dissertação. A mulher casada, qualquer que seja o regime do matrimônio, é legal administradora dos bens do casal no impedimento do marido. Cumpre-nos dizer que, em relação à segunda proposição. De modo que estando ela presente não tem lugar a Curadoria dativa. A resposta será sempre negativa, pois, ou a primeira proposição é respondida afirmativamente e, nesse caso, fica a mulher como administradora, ou a resposta é negativa, mas neste caso a administração passa ao procurador e em qualquer das hipóteses, não têm lugar a Curadoria dativa, pois a lei só determina quando na terra não há quem tome carrego dos bens do ausente; isto depreende-se da definição de ausentes.
Ausentes são aqueles que não se achando no lugar em que existem os bens, havendo-se retirado para lugar remoto, ou existindo em lugar desconhecido, não existe na terra quem deles tome carrego. Pela definição, é evidente que, existindo mulher ou procurador, não pode ter lugar a curadoria dativa, porquanto, os bens não se acham ao desamparo. É isto expresso na Ord. L. … Ti. … onde se diz: Mandemos que se o que for cativo não tiver mulher ou Pai, sob cujo poder estivesse ao tempo que o cativaram, que seus bens devam administrar, o juiz dos órfãos ou pessoa que tiver carrego de prover acerca dos bens dos menores e dos outros a que deva ser dado curador. (BRAGA JÚNIOR, 1877:111).
Na sua introdução à questão proposta, Álvares de Magalhães trata
do casamento, mas não com uma definição jurídicas, descrevendo os deveres dos cônjuges
até chegar em elementos metafísicos, tais como os efeitos do casamento na alma e no espírito.
Os efeitos da alma e do espírito teriam, contudo, repercussões no plano material, na medida
em que a comunhão de vida e consubstanciação de duas entidades na alma propicia também
que seja feita uma comunhão de bens. Percebe-se uma crítica à permissão legal de que os
cônjuges, no momento de celebração do casamento, livremente escolham o regime que mais
lhes for conveniente, constatando expressamente que Álvares de Magalhães (1877:209)
entende que a expressão do direito deveria ser sempre no sentido de que o tratamento dos
bens refletisse essa comunhão de almas, mas que alguns regimes de bens têm um regramento
diferente.
Pelo casamento, por essa união em que reciprocamente são prometidos auxílio no infortúnio, fidelidade no amor e comunhão na felicidade, duas entidades consubstanciam-se na alma, no espírito, parecendo natural que essa consubstanciação, que essa comunhão se realizasse nos bens, na matéria. A expressão do Direito deveria ser neste sentido, mas não o é, porquanto tem este admitido que os cônjuges, dos três regimes de matrimônio que ele há fixado em suas normas, adotem um.
Em sua breve introdução aos temas que serão tratados na dissertação,
Francelino Guimarães Filho (1877:159), desde logo, faz referência à legislação estrangeira,
declarando que o tema do regime de bens no casamento é antigo e tratado na legislação de
diversos países. Coloca os regimes como sendo em número de quatro. Em primeiro lugar, o
regime legal da comunhão de bens. Após isto, os regimes convencionais, em que os nubentes
tenham de alguma forma tratado do regime de bens previamente ao casamento. Sendo o
segundo regime o exclusivo de comunhão; o terceiro é o regime da separação de bens e o
quarto e último é o regime dotal.
Artigo tão variado, como o do regime ou sorte dos bens entre os cônjuges, é (…) encontrar-se na legislação de diversas nações. Os regimes de casamento reduzem- se a quatro: 1º Comunhão de bens. A Comunhão de bens é de duas espécies, legal e convencional; legal quando os esposos têm declarado que se casam o regime de Comunhão de bens sem fazer contrato; convencional, quando tem sido modificado por cláusulas especiais de contrato. 2º – Regime exclusivo de comunhão, 3º – regime de separação de bens, 4º regime dotal. Na questão proposta, cumpre-nos distinguir dois pontos, duas questões. 1ª. A mulher casada, qualquer que seja o regime do matrimônio dos bens do Casal durante a ausência ou impedimento do marido? De modo que não tem lugar a curadoria dativa? 2ª. Em caso afirmativo, prevalece ainda que o marido deixasse procurador bastante?
Tendo em vista a multiplicidade de conceitos que são citados no
enunciado, Leão Velloso inicia sua dissertação tratando do conceito de ausente, bem como
as hipóteses em que se deva nomear um curador para os bens que tenha o ausente deixado e
demais disposições a respeito do tema. Para o conceito de ausente, socorre-se da doutrina
estrangeira, citando os ensinamentos de Merlin, para quem o ausente é todo aquele, tratando
de modo mais simples, que não esteja no lugar de sua residência ou no lugar em que sua
presença é necessária sendo necessário ainda o elemento de incerteza a respeito de seu
paradeiro. Para completar a definição e ainda adentrar no tema proposto para a dissertação,
acrescenta Leão Velloso que, para que a referida ausência seja juridicamente relevante, o
ausente não deixou no lugar de sua residência procurador ou qualquer pessoa que possa
realizar a administração de seus bens, o que mostra direta relação com o enunciado proposto.
Recorre ainda à definição concebida pelos praxistas que abrange três elementos. A ausência
difere ainda da herança jacente uma vez que, no caso do ausente, os herdeiros são certos e
determinados, sejam necessários ou colaterais até segundo grau, ou ainda reconhecido
conforme conste em testamento e declaração de última vontade; na herança jacente, por
outro lado, não existe herdeiro certo e determinado ou, se estando presente o herdeiro
designado, vem a renunciar à herança.
Antes de darmos uma resposta, que nos pareça conveniente à tese que nos foi apresentada, daremos uma noção rápida do que seja ausente, quando se deve nomear curado aos bens de ausentes e quais sejam as disposições sobre tais assuntos. Diz Merlin: “O termo ausente tomado na acepção mais genérica das leis, significa aquele que não só não está mais no lugar de sua residência habitual, ou lugar em que a sua presença se acha momentaneamente necessária, mas não dá mais novas de si, e cuja existência, portanto é incerta”. Para tornar esta definição jurídica, acrescentaremos – não tendo deixado procurador ou quem legalmente administre os seus bens. Cod. Port. Art. 55.
A definição que dão os praxistas abrange os três elementos que se acham compreendidos no termo ausente; dizem eles: “ausente é aquele de quem não se sabe parte, e que são existe pessoa que administre seus bens, e que faça suas rezas. Por conseguinte, são bens de ausentes os que se acham em desamparo por não se achar presente o seu dono e por não se saber se é vivo ou morto. Ord. L. 1 T. 90 princ.. T 62 § 38. Reg, 9 de Maio de 1842 art. 82 e Reg nº 2433 [246] de 15 de Junho de 1859.
A diferença característica entre bens de ausente e herança jacente é que, nos casos de bens de ausente o herdeiro é certo e determinado ou por seus herdeiros intentado, necessário ou colateral até 2º grau, ou reconhecido por declaração feita em testamento; e na herança jacente, porém o herdeiro não é certo e determinado, ou se é certo e determinado e se acha presente, este repudia a herança. (LEÃO VELLOSO, 1877:242).
Passada a regra geral, Ferreira França passa a apresentar as exceções.
Caso o marido seja pródigo ou mentecapto, declarado como tal pelo Juiz de Órfãos, a mulher
passa a ser legal administradora dos bens do casal. Trata-se de situação de anormalidade,
que afasta o homem da posição que ocupa na gestão dos bens e patrimônio do casal em razão
de enfermidade de natureza mental. A mulher, que, em situação de normalidade, não pode
tomar parte na administração e gestão dos bens do casal passa a ser preferida para assumir a
curatela do marido e, com isso, a posição que ele ocupava em relação aos bens. A mulher só
deixa de ser curadora do marido, em primeiro lugar, por iniciativa sua, se decidir não assumir
o encargo de gerir os bens do casal, ou, uma vez tendo aceitado, verificar-se que não está
adequadamente desempenhando os deveres inerentes à administração dos bens do casal.
Ressalta, ainda, Ferreira França (1877:185) que a administração dos bens que é
desempenhada pela mulher deve estar sempre sob constante escrutínio do Juiz de Órfãos,
que deve ser especialmente rigoroso nos casos em que existam filhos menores de vinte e
cinco anos, devendo destituí-la caso verifique alguma irregularidade na gestão.
Se o marido, porém, se torna pródigo ou mentecapto, declarado tal por sentença do Juiz de Órfãos, a mulher é neste caso por lei a curadora do marido, e então é legal administradora dos bens do casal; e só deixa de ser curadora quando não queira aceitar, ou quando, tendo aceitado, administrar mal essa curadoria, por ela deve estar sempre debaixo da imediata inspeção do Juiz, mormente se tiver filhos menores. É também, em todos casos, indispensável que ela seja maior e que ao Juiz conste que ela é honesta e discreta. Ord. L. 4, T 103, § 1º in fine e § 6º, Lafayette § 163.
Também a preferência da esposa como curadora do marido
mentalmente perturbado encontra amparo na legislação e na doutrina. Nas Ordenações
Filipinas, Livro 4º, Título 103, sob o tema “Dos Curadores que se dão aos Pródigos e
Mentecaptos”. Começam as Ordenações explicando que se trata de outra forma de curatela
que existe além daquela que é conferida aos menores de vinte e cinco anos, sendo que os
desmemoriados e os pródigos, estes pelo mau uso que fazem de seu dinheiro, também
necessitam lhes seja nomeado um curador.
Livro 4º, Título 103
Dos Curadores que se dão aos Pródigos e Mentecaptos
Porque, além dos Curadores que hão de ser dados aos menores de vinte e cinco anos, se devem também dar Curadores aos Desassisados e desmemoriados, e aos Pródigos, que gastarem mal suas fazendas.
Mandamos tanto que o Juiz de Órfãos souber que em sua jurisdição há algum Sandeu, que por causa de sua sandice possa fazer mal ou dano algum na pessoa, ou tiver fazenda, o entregue a seu pai, se o tiver, e lhe mande de nossa parte, que daí em diante ponha nele boa guarda, assim na pessoa, como na fazenda; e se cumprir, o faça aprisoar em maneira que não faça mal a outrem.
E, se depois que lhe assim for encarregada a guarda do dito seu filho, ele fizer algum mal ou dano a outrem na pessoa ou fazenda, o dito seu pai será obrigado a emendar tudo, e satisfazer pelo corpo e bens, pela culpa e negligência que assim teve em não guardar o filho.
E os bens que o Sandeu tiver, serão entregues ao dito seu pai para inventário feito pelo Escrivão de Órfãos e o Juiz ordenará certa coisa ao dito pai pelo que o haja de manter
§1º: E sendo o Sandeu, ou Pródigo, ou desmemoriado casado, será entregue a seu pai, se o tiver, e será feito pelo Juiz e Escrivão dos Órfãos inventário de todos os bens móveis e de raiz, e da renda dele, e assinará o Juiz à sua mulher o necessário para seu mantimento, e dos filhos se os tiver, e para vestir e calçar e alfaias de casa, e outras despesas necessárias, conforme a qualidade de sua pessoa, e da fazenda do dito marido; e ao pai, que é dado por seu Curador, se dará juramento, que bem e fielmente governe a fazenda e bens do filho, e faça dele curar boa diligência a Médicos, segundo lhe for necessários, e a qualidade de sua pessoa requerer. E o Juiz mandará escrever ao Escrivão todas as despesas que o dito seu Curador
fizer, assim acerca da cura e mantimento do dito seu filho, como do mantimento e despesas que fizer com a mulher e filhos do dito seu filho para tudo vir a boa arrecadação.
Porém, se sua mulher viver honestamente, e tiver entendimento e discrição, e quiser tomar carrego de seu marido, ser-lhe-ão entregues todos seus bens sem ser obrigada a fazer inventário.
Após apresentar a regra geral e os casos excepcionais, Ferreira
França apresenta um resumo do que se pode concluir das informações apresentadas de modo
a dar uma resposta para a questão que é proposta para discussão para dissertação de Direito
Civil. Em primeiro lugar, com amparo em doutrina e legislação, que, verificando-se situação
de instabilidade mental do marido, a mulher deve ser nomeada curadora do marido, sendo
investida na administração e gestão dos bens do casal, sendo a segunda conclusão que isto
deve prevalecer qualquer que seja o regime de bens do casamento. Cita ainda um princípio
de hermenêutica já mencionado antes em dissertações de Direito Civil pelo qual não é
possível ao intérprete fazer distinções que não foram estabelecidas pelo legislador. Em
terceiro lugar, que a preferência da mulher somente pode ser afastada se esta forme menor
ou não quiser aceitar ou, ainda, se for verificado que ela não atende aos padrões de conduta
requeridos para que possa ser investida na gestão e administração dos bens do casal, sendo
certo como quarta e última conclusão deduzida dos argumentos com base na legislação e na
doutrina, que, sendo a mulher presente, ficam afastadas as hipóteses de curatela dativa.
Do que dissemos podemos tirar as seguintes conclusões: 1ª Que sendo o marido pródigo ou demente, à mulher deve ser deferida a curadoria dele; 2ª Que esta doutrina prevalece qualquer que seja o regime de bens , pois o legislador não faz distinção e é princípio de Hermenêutica de nós não podemos distinguir quando o legislador não distingue; 3ª Que esta curadoria só não lhe é deferida quando ela é menor, quando não quiser aceitar, ou, finalmente, quando não é honesta e discreta; 4ª Finalmente, que, dadas as duas hipóteses, prodigalidade ou demência do marido, não tem lugar a curadoria dativa sendo a mulher presente. (FERREIRA FRANÇA, 1877:187).
Divergindo da resposta elaborada por Ferreira França, Braga Júnior
(1877:117) expressamente declara que a resposta para a questão proposta para dissertação
depende do regime de bens em que foi realizado o matrimônio.
Respondendo assim, a segunda proposição, cumpre-nos saber ser a administração dos bens do casal compete à mulher ou ao curador bastante que foi deixado pelo marido ausente. Não podendo ser a resposta dada em tese absoluta porque os direitos dos cônjuges variam conforme o regime de bens do casal, daqui a necessidade de conservarmos a tese em relação aos diversos regimes.