O tema da vigilância eletrônica comporta um amplo espectro de considerações. Pode-se argumentar em torno da validade constitucional das leis e atos normativos que a inseriram no ordenamento jurídico; pode-se também restringir o debate em torno do custo-benefício dessa nova estratégia punitiva ou mesmo questionar a capacidade da iniciativa privada em gerir a vigilância eletrônica.
No entanto, tais considerações, embora importantes, deixam de lado o contexto histórico da introdução da vigilância eletrônica entre as práticas punitivas brasileiras. Também não evidenciam como elas se inserem no conjunto de transformações sociais pelas quais passam os Estados contemporâneos. Com efeito, um olhar sobre a história das penas no Brasil nos últimos 30 anos, sobretudo desde os ensaios preparatórios para o advento da Lei de Execução Penal, permitirá afirmar se a VE se integra na construção das transformações punitivas ocorridas no Brasil ou mesmo afirmar que o Brasil não segue qualquer linha evolutiva, mas simplesmente importa as inovações punitivas provenientes do primeiro mundo.
Além disso, a crise do Estado-Nação e seu monopólio do uso legítimo da força física, aliada à sua incapacidade em cumprir as promessas de garantir o estado de bem estar social e unidade cultural, tem provocado um processo de deslegitimação dos Estados e abertura de espaço para outros atores sociais.
Essa crise não ocorre sem poucas consequências, a iniciativa privada e organizações da sociedade civil ocupam hoje áreas antes monopolizadas pelo Estado. Hoje contamos mais com agentes privados que públicos responsáveis pela segurança dos cidadãos, de escolas, igrejas e supermercados, aqueles nem sempre sob controle e fiscalização do Governo. Mas não só a segurança pública, a própria execução da pena hoje se encontra cada vez mais sujeita a ação de operadores privados. O número de penitenciárias mantidas pela iniciativas privada e por ONGs cresce a cada ano, sob o argumento da redução de custos e melhor efetividade no cumprimento das sanções.
Como vimos, alguns irão afirmar que a vigilância eletrônica ingressa nesse contexto de subcontratação da soberania estatal para permitir que a iniciativa privada ingresse no que antes era monopolizado pelo Estado. A vigilância eletrônica deve ser pensada, ao nosso ver, dentro desse processo de subcontratação, onde o estado ocupa cada vez mais o papel de timoneiro e a iniciativa privada de remadora. Do ponto
de vista ético há que se questionar se a privação ou restrição da liberdade individual pode articular-se com fins econômicos, ou seja, se é eticamente correto ocupar-se da privação da liberdade alheia para realizar lucro.
Talvez o monitoramento eletrônico represente o campo mais promissor para a iniciativa privada, pois esta conta com a inabilidade do Estado em desenvolver tecnologia para executar por si próprio a vigilância a distância de condenados. Claro está que não só a invasão de novas tecnologias, mas também o encantamento do público com relação às infinitas possibilidades de seu uso, tornam quase inevitável a sua adoção na execução penal. Resta saber quais as consequências futuras dessas transformações. O Estado será capaz de controlar a expansão da iniciativa privada no campo punitivo ou a Política Criminal será ditada pelas regras de mercado?
Vivemos indubitavelmente mudanças paradigmáticas nas ciências criminais, o Direito Penal fundado na culpabilidade individual, na ofensa a bens jurídicos, na intenção do agente, na consciência da ilicitude, no princípio da reserva legal, na individualização da pena, cede espaço para a cultura do controle, para o gerenciamento de riscos, e vigilância e exclusão de agregados que oferecem potencias riscos à sociedade e ao bom funcionamento do sistema de justiça.
Critérios de justiça e afirmação dos direitos fundamentais, embora presentes nos discursos dos operadores da Justiça, aos poucos cedem espaço para um novo discurso, o da eficiência da segurança pública e eficácia do Sistema de Justiça.
A condenação por uma ofensa ou séria ameaça de dano concreto como critério de avaliação de risco foi substituída pela categoria suspeitos. As pessoas são avaliadas como portadoras de risco com base no que antecipadamente especialistas responsáveis pelo policiamento preventivo consideraram características do que se constitui fatores de risco.
A nova penologia está marcadamente menos preocupada com a responsabilidade, culpa, sensibilidade moral, diagnose ou mesmo intervenção ou tratamento do indivíduo infrator. Ao contrário, está mais preocupada com técnicas para identificar, classificar, e gerenciar grupos selecionados por sua periculosidade. A tarefa é gerencial, não transformadora. Obviamente, já não se trata de reabilitar, mas de vigiar.
Recorremos aqui à literatura nacional para postular que o modelo de sociedade do controle voltado à gestão de grupos perigosos se estrutura no Brasil em articulação com a estratificação social, produzindo assim uma Política Criminal voltada à gestão autoritária da ralé estrutural brasileira.
As decisões judiciais confirmadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo confirmaram o receio e alerta inicial de que a VE teria caráter expansivo da teia punitiva. Com efeito ele se somou a outras razões para sanções disciplinares o que gerou regressão de regime para um número grande de condenados, o que levou a aumento do tempo de cumprimento da pena em regime fechado.
Defendemos que a vigilância eletrônica detêm uma capacidade expansiva cujo âmbito de atuação vai para além dos limites do Direito Penal. Mais que isso, a política que inspirou a inserção da VE em nosso ordenamento jurídico não está delimitada pela “barreira infranqueável” do Direito Penal. Razões políticas (política em geral) e não jurídicas, e tampouco razões fundadas em pesquisa, orientaram o legislador na implementação da VE.
A sociedade disciplinar não está superada pela sociedade do controle, ambas coexistem na vigilância eletrônica de condenados. O inclusão da VE em uma lei de caráter sancionador como a Lei de Execução Penal e seu potencial punitivo, verificado no número de regressões de regime decorrentes do uso da tornozeleira eletrônica mostram o disciplinamento como elemento presente na VE.
No caso brasileiro, dado que a vigilância eletrônica tem sua incidência limitada a condenados no semiaberto durante a saída temporária, o aspecto disciplinar aparece com maior evidência. Isso porém não impede que apresentemos um cenário permitido pelo vislumbre de suas potencialidades caso ela venha a se expandir para um maior número de condenados ou para outras situações, não só voltado ao controle de suspeitos de crimes, como o controle de diabéticos, crianças e idosos.
Este cenário situa a VE de condenados como expressão do “agenciamento vigilante” de que falam Ericson e Haggerty, na medida em que ela, ao lado de outras formas de vigilância, opera a abstração dos corpos humanos de seus contextos, a fragmentação desses corpos em fluxos de informação, os quais são remontados em perfis eletrônicos para fins de controle penal.
A prevalecer a tendência atual, as conquistas históricas em favor das liberdades individuais estarão definitivamente extintas no curto período de tempo.