A origem do princípio do melhor interesse da criança está ligada ao instituto do parens
patriae, surgido na Inglaterra como uma prerrogativa do Rei e da Coroa com o intuito de
proteger pessoas incapazes e suas propriedades, função delegada ao Chanceler no séc. XIV. Mas foi somente no séc. XVIII que as Cortes de Chancelaria inglesas diferenciaram as atribuições do parens patriae para a proteção das crianças e dos loucos285. Segundo Rose Meirelles, apud Wilson Liberati, “o parens patriae é um princípio da lei comum que autoriza o Estado a assumir as regras de orientação paternal e definir a custódia de uma criança (que pode ser seu aprisionamento para receber cuidados e proteção) quando ela se torna delinquente, abandonada ou está precisando de cuidados especiais que os pais biológicos não querem ou não podem oferecer”286. Naquela época, a criança era considerada “objeto”. No
Brasil, por exemplo, as crianças e os adolescentes somente passaram a ser sujeitos de direitos, pessoas em condição peculiar de desenvolvimento e a terem proteção integral, prioridade
285 PEREIRA, T. da Silva, apud MEIRELLES, Rose Melo Venceslau. O princípio do melhor interesse da
criança. Princípios do direito civil contemporâneo. Maria Celina Bodin de Moraes (Coord.). Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 462. 286
absoluta com o advento da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, lei nº. 8.069, de 13/07/1990.
Ao discorrer sobre este princípio na sua dissertação de mestrado, Mônica Kreter287 defende que a utilização dos termos superior interesse e maior interesse ocorreram quando da tradução para o português da expressão “best interest”. Percebe a inaptidão do legislador brasileiro ao traduzir o princípio em questão, posto que ao invés de uniformizar a sua designação, se valeu de nomenclaturas distintas, porém de conteúdo aparentemente igual. Entende que não é de boa técnica legislativa usar expressões diversas ao se referir ao mesmo princípio, e se filia aos juristas que adotam a expressão melhor interesse como tradução de “best interest”, uma vez que acredita ser a que prima pela técnica, além de ser coerente com os ideais da doutrina da proteção integral.
Foi adotado pela Declaração dos Direitos da Criança de 1959; pela Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, reconhecido pela Convenção Internacional de Haia, é defendido pelas Nações e tem como principal finalidade garantir e assegurar o cumprimento dos direitos fundamentais, direitos esses defendidos pela comunidade internacional, através de vários diplomas legais. Este princípio também pode ser observado no art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que citamos anteriormente no princípio da proteção integral, no art. 100, inciso IV, quando descreve que a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. Segundo este artigo, na aplicação das medidas devem ser observadas as necessidades pedagógicas, os vínculos familiares e comunitários. Foi utilizado pelos Códigos de Menores brasileiro, de 1927 e 1979 apenas para beneficiar crianças e adolescentes que se encontravam em situação irregular; enquanto que, o Estatuto da Criança e do Adolescente/1990 adotou a doutrina da proteção integral, beneficiando todos indistintamente, sem qualquer discriminação, prevalecendo sempre o interesse da criança sobre qualquer outro; quando seu destino estiver em discussão, a aplicação desse princípio torna-se mais fácil e talvez até menos traumático, quando esta demonstrar discernimento para
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KRETER, Mônica Luiza de Medeiros. Conflitos interfamiliares de guarda e o princípio do melhor interesse: uma associação possível. (Dissertação: mestrado em Serviço Social): Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro: Rio de Janeiro, 2007, p. 24.
decidir; caso contrário, poderá ser solicitada a ajuda de outros profissionais que tenham habilidade na área, como: psicólogo, assistente social, terapeuta, pedagogo. Diz-nos Rose Meirelles:
“O princípio do melhor interesse da criança tem aplicação nos casos que necessitem de uma comparação de opções, ou seja, casos concretos que perquiram a escolha entre pai e mãe, entre avós e pais, entre pai biológico e pai afetivo, entre verdade real e formalismo jurídico. Mas também, cabe em situações nas quais a condição especial de pessoa em desenvolvimento impõe prioridade de tratamento, quer no âmbito Executivo, Legislativo ou Judiciário, em respeito à vulnerabilidade infanto-juvenil288”.
O Código Civil Brasileiro, lei nº 10.406/2001, de 10 de janeiro no seu artigo 1.612 reconhece este princípio quando declara: “o filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor289”.
Na visão de Pereira290, para a averiguação do que se entende por melhor interesse há que se considerar o caso concreto e as peculiaridades a ele inerentes. Defende também que o fato de ser um princípio traz em seu bojo uma indeterminação a ele inerente: isto porque os princípios, diferentemente das regras, não trazem em seu bojo conceitos predeterminados. A aplicação de um princípio não o induz à base do tudo ou nada, como ocorre com as regras; sua aplicação dever ser “prima facie”. Pondera ainda que, os princípios, por serem standards de justiça e moralidade, devem ter seu conteúdo preenchido em cada circunstância da vida, com as concepções próprias dos contornos que envolvem aquele caso determinado. Têm, portanto, conteúdo aberto.
Nos termos do 4º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo em Portugal o princípio superior da criança e do jovem ocorre quando a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. Segundo Beatriz Borges291, este princípio foi eleito como prioritário na adoção de medidas que visam permitir que a criança/jovem em situação de lhe ser causado
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LIBERATI, Wilson, apud MEIRELLES, Rose Melo Venceleu. Op. cit., p.471. 289 ANGHER, Op. cit., p.216.
290 PERREIRA, R.C., apud KRETER, Mônica, Op. cit., p. 20.
291 BORGES, Beatriz Marques. Protecção de crianças e jovens em perigo. Coimbra: Edições Almedina, 2007, p. 44.
dano no plano físico, intelectual, moral ou social, possa ser afastada desse perigo; entendendo assim, os outros princípios como desenvolvimentos e concretizações desse interesse superior da criança, colocado num plano superior e de hierarquia em relação a quaisquer interesses da própria criança ou jovem ou quaisquer outras pessoas, que, sendo portadoras de interesses legalmente protegidos, conflituam com o interesse superior da criança.
Para o Estatuto da Criança e do Adolescente, a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança, do adolescente e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. Quando tramitarem na justiça ações judiciais de divórcio, de dissolução da sociedade conjugal, de tutela ou adoção, por exemplo, o interesse da criança deve sempre ser priorizado e servir de respaldo legal para a decisão do magistrado. Se esse princípio fosse incorporado em todos os planos físico, intelectual, moral, espiritual e social como essencial pela família, pela sociedade e pelo Estado na efetivação e cumprimento dos direitos fundamentais, teríamos menos problemas com nossas crianças e jovens e certamente um futuro promissor para as Nações.
Correta a ponderação de Almiro Rodrigues292 quando declara que este princípio só pode definir-se através de uma perspectiva sistêmica e interdisciplinar, mas que não pode nunca esquecer e deixar de ponderar o grau de desenvolvimento sócio psicológico do menor, já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias.
Deve ser observado o teor do artigo 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual diz que na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.