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O Estado contemporâneo deve preservar como monopólio a jurisdição, como uma terceira parte, neutra e dotada de coercitividade. Não se resume, entretanto, a busca da justiça às funções conferidas ao Poder Judiciário. Este não é um monopólio do Estado juiz. Entre particulares, as soluções consensuadas, mesmo em nível de processo judicial, têm, no mínimo, evitado o crescimento exorbitante da litigiosidade. Assim, a distribuição da justiça, quando envolva interesse público, também, de forma gradativa, tem deixado de ser monopólio estatal, ao permitir o uso do consenso como instrumento de pacificação em nível do direito público. Moreira Neto aponta algumas vantagens da revalorização da consensualidade: Melhoram a governabilidade e eficiência dos Estados ao aliviar parte das tarefas que lhes são impostas; aumetam a sustentabilidade da legalidade ao representar um controle do poder estatal com a participação do cidadão nas formulações dos acordos; asseguram a justiça ao permitir atenção a todos os interesses envolvidos; legitimam as decisões, pois o consenso pressupõe sua aceitação; socializa as decisões estatias pela participação do indivíduo.80

Diversos são os intrumentos legias que têm sido introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro para promover soluções consensuadas de conflitos. A Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, conforme art. 1°, dispôs sobre a arbitragem permitida às pessoas capazes

80 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 3.ed. Rio de}

de contratar, para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Não há uma exclusividade de aplição da referida lei apenas no âmbito do direito privado. Pode ser aplicada também em relação às pessoas de direito público, ou submetidas ao regime de direito público nos limites definidos na lei. Esse limite se reporta aos conflitos de interesses que envolvam direitos patrimoniais indisponíveis. Assim, no campo do direito administativo, a utilização da arbitragem deve ser considerada frente ao princípio da indisponibilidade do interesse público.81

A Lei 10.259 de 12 de julho de 2001 que “dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal”, confere aos representantes do Poder Público a possibilidade de transigir em causas processadas perante o referido Juizado, conforme art. 10, parágrafo único:

Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não.

Parágrafo único. Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais.

A Advocacia Geral da União (AGU) expediu a Portaria n° 505, de 19 de julho de 2002, para orientar a atuação de seus órgãos e dos órgãos jurídicos a ela vinculados, nas causas de competência dos Juizados Especiais Federais, tratadas pela lei n° 10.259, referindo- se à transação no art. 1° e delimitando suas condições no art. 3°:

Art. 1º Os órgãos jurídicos das entidades previstas no art. 6, II, da Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, poderão transigir, deixar de recorrer, desistir de recursos interpostos ou concordar com a desistência do pedido, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, nos termos desta Portaria.

Art. 3º A transação ou a não interposição ou desistência de recurso poderá ocorrer quando:

I - inexistir qualquer controvérsia quanto ao direito aplicado;

II - houver reconhecimento de erro administrativo por autoridade competente.

§ 1º Os valores envolvidos nas conciliações e transações, não poderão exceder ao teto previsto no art. 3, da Lei nº 10.259/2001.

§ 2º Inclui-se no referido teto a soma de 12 (doze) parcelas vincendas, quando for o caso.

§ 3º Não será objeto de acordo:

I - as hipóteses em que se discute penalidade aplicada ao servidor;

II - os casos de dano moral, salvo se o agente causador do dano for entidade credenciada ou delegada de órgão de Administração Pública Federal e assuma, em juízo, a responsabilidade pelo pagamento acordado;

III - o litígio que estiver fundado exclusivamente em matéria de direito e não houver a esse respeito súmula administrativa, parecer aprovado na forma do art. 40 da Lei Complementar 73/93 ou orientação interna adotada pelo Advogado-Geral da União;

IV - na ausência de prévio requerimento administrativo objetivando a concessão de benefícios previdenciários.

§ 4º Os acordos conterão obrigatoriamente cláusula de renúncia a eventuais direitos decorrentes do mesmo fato ou fundamento jurídico que deu origem à ação judicial.

A Lei de Ação Civil Pública, Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, é outro exemplo, ao disciplinar a legitimidade para propor a ação principal e cautelar no art. 5°, instituiu o compromisso de ajustamento de conduta em seu §6°:

Art. 5 Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

Em relação à natureza jurídica do termo, há divergências doutrinárias. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, o compromisso, neste caso, não se configura como um acordo firmado entre os legitimados para a ação civil pública e a parte que está infringindo lei. Não se configura como um negócio contratual, portanto. A conduta que vinha sendo praticada era lesiva aos interesses tutelados pela Lei de Ação Civil Pública, havendo impositividade conferida aos legimitados, que deverão tomar o compromisso da parte infratora, de forma que ela reconhece a conduta contrária à lei e se compromete a adequá-la. É um ato administrativo unilateral na sua finalização. O que se visualiza de novo, com este compromisso de ajustamento de conduta é a participação da parte infratora na formulação do ato, o que só é possível se houver um consenso entre as partes, pois o compromisso depende da anuência tanto dos legitimados para a propositua da Ação Civil Pública, quanto daquele que está cometendo a ilegalidade. Há a presença de consenso entre as partes na formalização do ato.82 Como há um reconhecimento de ilegalidade, não cabe ao órgão público, ao tomar o compromisso, fazer concessões, nem renunciar a direitos, estando sua conduta limitada ao atendimento dos ditames legais. Não seria nestes termos uma transação pripriamente dita.

82 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública: comentários por artigo. Rio de Janeiro: Freitas}

Dois outros autores, Luis Dias Martins Filho e Luís Inácio Lucena Adams, ao citar Ricardo Villas Boas Cuevas, de forma diversa, defendem haver transação quando se firma o termo de ajustamento de conduta previsto na Lei n° 7.347, de 1985 e também no art. 53 da Lei n° 8.884, de 11 de junho de 1994, que transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia e dispôs sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. Argumentam sobre a questão citando o pensamento de outros doutrinadores:

Em razão de sua bilateralidade, contudo, o compromisso de ajustamento pode ser caracterizado como transação, de modo que “avençadas as cláusulas e condições, ficam verdadeiramente superadas quaisquer possibilidades de discussão de seus termos”, pois “a transação produz entre as partes o efeito de coisa julgada”, como sublinha Daniel Fink.83 _{O compromisso, lembra ainda Hindemburgo Chateaubriand}

Filho,84 _{reúne “todas as características de um negócio jurídico, pois estende à esfera}

de poder das partes interessadas à eliminação da incerteza relativa à situação jurídica preexistente, permitindo a prevenção ou término do conflito, no que se aproxima do esquema legal ditado pela transação. Como o interessado se compromete a adequar sua conduta ao que supõe corresponder às exigências da lei, é correto deduzir que o negócio se dirige à eliminação de todas as dúvidas relativas à situação jurídica preexistente.

[...]

Aponta-se, em doutrina, a semalhança entre o compromisso de cessação e a transação, que, no Código Civil (artigos 840 a 850 do Código Civil de 2002), constitui modalidade de prevenção ou extinção de litígios mediante concessões mútuas. O contrato de transação, contudo, só pode ser celebrado quanto a direitos patrimoniais de caráter privado (art. 841 do atual código, art. 1.035 do antigo), o que desde logo impede sejam equiparados os institutos. Na verdade, o compromisso de cessação segue o regime de direito público na medida em que prepondera o interesse público sobre o privado. De fato, é o interesse público que norteia o juízo de conveniência e oportunidade que a Administração exerce ao decidir se deve ou não ser celebrado o termo de compromisso. É essa mesma discricionariedade adminsitrativa que levou o legislador a permitir que o CADE, unilateralmente, altere as condições do termo de compromisso, “se comprovada sua excessiva onerosidade para o representado e desde que configure infração da ordem econômica” (art. 53, §3°, da Lei n° 8.884/94). A possibilidade de revisão do ajuste em razão da onerosidade excessiva ressalta a natureza contratual do compromisso de cessação e seu caráter bilateral, consensual e oneroso.85

83 _{Cf. FINK, Daniel Roberto. Alternativas à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo}

de ajustamento de conduta). In: MILARÉ, Edis (Coord.). Ação civil pública: Lei n° 7.347/1985: 15 anos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 119-120.

84 _{CHATEAUBRIAND FILHO, Hindemburgo. Compromisso de ajustamento de conduta. Revista dos}

Tribunais, São Paulo, n. 781. p.735.

85 _{CUEVA, Ricardo Villas Boas. Termo de compromisso no processo administrativo sancionador do Banco}

Central: possibilidades e limites. In: OSÓRIO, Fábio Medina. (Coord.). Direito Sancionador: sistema financeiro nacional. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Apud MARTINS FILHO, Luiz Dias; ADAMS, Luís Inácio Lucena. A transação no Código Tributário Nacional (CTN) e as novas propostas normativas de lei autorizadora. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (Org.). Transação e arbitragem

no direito tributário: homenagem ao jurista Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p.30-

O compromisso de ajustamento de conduta inova ao permitir a participação da parte infratora, ao possibilitar uma proteção rápida e mais efetiva os bens e direitos tutelados (ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico), ao evitar longas batalhas judiciais com os ônus já conhecidos para o Estado, e que, muitas vezes se tornam ineficazes pela demora inerente à atual forma de solução de conflito judicial. Além disso, não há a rigidez conferida ao processo judicial, no qual a decisão deve se ater aos limites do pedido inicial. No caso, as soluções são adotadas conforme vão surgindo os entraves.

Outro marco regulatório referente a soluções negociadas de conflitos foi a Medida Provisória n° 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que conforme art. 11 regulamentou a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF):

Art. 11. Estabelecida controvérsia de natureza jurídica entre entidades da Administração Federal indireta, ou entre tais entes e a União, os Ministros de Estado competentes solicitarão, de imediato, ao Presidente da República, a audiência da Advocacia-Geral da União.

Parágrafo único. Incumbirá ao Advogado-Geral da União adotar todas as providências necessárias a que se deslinde a controvérsia em sede administrativa.

Destina-se ao deslinde, por meio de conciliação, de controvérsias de natureza jurídica entre órgãos e entidades da Administração Federal, por meio da CCAF ou por núcleos de Assessoramento Jurídico, sob determinação do Consultor-Geral da União, ou por outros órgãos da Advocacia-Geral da União, no caso, conforme determinação do pelo Advogado- Geral da União. Nos dois últimos casos, a responsabilidade de supervisão resta à CCAF.86

São competências da CCAF definidas no art. 18 do Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010:

I - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da Advocacia-Geral da União;

II - requisitar aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal informações para subsidiar sua atuação;

III - dirimir, por meio de conciliação, as controvérsias entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios;

IV - buscar a solução de conflitos judicializados, nos casos remetidos pelos Ministros dos Tribunais Superiores e demais membros do Judiciário, ou por proposta dos órgãos de direção superior que atuam no contencioso judicial;

V - promover, quando couber, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos submetidos a procedimento conciliatório;

VI - propor, quando couber, ao Consultor-Geral da União o arbitramento das controvérsias não solucionadas por conciliação; e

VII - orientar e supervisionar as atividades conciliatórias no âmbito das Consultorias Jurídicas nos Estados.

A conciliação nos termos acima é instrumento de eficiência na Administração Pública, sendo marco regulatório de procedimentos consensuais em um “novo modelo jurídico, centrado em premissas de instrumentalidade negocial”. 87

Em notícia vinculada pela AGU,88 até julho de 2011 aquele órgão já havia intermediado 700 negociações desde a sua criação em 2007, que evitaram a via judicial para solução de lides entre órgãos da Administração Pública e entre Estados, municípios e a União. Foram objeto de conciliação questões que ainda tramitavam em via administrativa e outras já em fase judicial. Dentre os benefícios desta solução consensual de conflitos está a redução de custos com deslocamentos de advogados, não pagamento de custas judiciais, diminuição de processos na via judicial e rápida resolução dos conflitos. Em 2011 foram alcançadas 22 conciliações em valor que supera os R$ 346 mil. Desde a criação da CCAF foram solucionados 99 casos, número que é representativo, pois o alcance de acordos envolve várias reuniões até se chegar a uma solução consensuada. Há orientação à Administração Pública de levar todos os casos à CCAF, o que não garantirá que todas serão resolvidas, pois à AGU não cabe obrigar as partes a aceitarem as propostas apresentadas.

Vários foram os assuntos tratados, desde questões ambientais, contratos, questões indígenas, quilombolas, provenientes de diversas partes do país. Entre os casos tratados, a AGU destaca o das fazendas localizadas no Núcleo Colonial Monção em São Paulo sobre as quais pairava dúvidas sobre a titularidade das terras conforme levantamento feito pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Incra e a Consultoria Jurídica do Ministério do Desenvolvimento Agrário e do Ministério do Planejamento. Resolveu-se a lide

87 _{GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Transação tributária: introdução à justiça fiscal consensual. Belo}

Horizonte: Fórum, 2010. p.131.