A Constituição Federal assegura, de forma peremptória, a inafastabilidade da apreciação judicial de lesão ou ameaça a direito (Art. 5º, XXXV, CF/88). Trata-se do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Destarte, ressalvadas as restrições inseridas na própria Carta Maior, não há qualquer matéria que possa ser excluída da aferição judicial.
A moderna acepção desse princípio revela uma preocupação não somente com a garantia de acesso à justiça em abstrato, mas, também, com os meios concretos de melhor exercê-lo. Fala-se, então, em via processual adequada. Nesse sentido, a lição de Fredie Didier Júnior (2010, p. 107):
... atualmente, fala-se em tutela jurisdicional adequada. O princípio da inafastabilidade garante uma tutela jurisidicional adequada à realidade da situação jurídico-substancial que lhe é trazida para a solução. Ou seja, garante o procedimento, a espécie de cognição, a natureza do provimento e os meios executórios adequados às peculiaridades da situação de direito material.
A questão que se coloca, portanto, é: quais os instrumentos processuais aptos a garantir um efetivo e responsável controle judicial de políticas públicas de saúde?
Para responder a esta indagação, é preciso, inicialmente, levar em conta que o Código de Processo Civil brasileiro, datado de 1973, foi concebido precipuamente para a solução de conflitos individuais. Tal fato conduz à sua insuficiência para a solução de litígios de índole coletiva, como os relacionados a políticas públicas de saúde.
Como anota Américo Bedê Freire Júnior (2005), para colmatar as lacunas verificadas, o legislador pátrio utilizou a técnica da criação de vários microssistemas jurídicos. Destarte, especialmente após o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se imperiosa a tutela efetiva de direitos metaindividuais, ainda que para tanto sejam utilizados mecanismos exorbitantes ao Código de Processo Civil.
Dessa forma, diante da própria natureza social do direito a saúde, é inegável que as ações coletivas são as mais indicadas para provocar o controle judicial das políticas públicas que lhes são correlatas. Isso porque tais ações tem a aptidão de demonstrar ao magistrado o panorama das políticas estatais de saúde de uma forma global.
Américo Bedê Freire Júnior (2005, p. 97) destaca a importância das ações coletivas e do Ministério Público no controle de políticas públicas. Veja-se:
A tutela coletiva tem condições de instrumentalizar o controle de políticas públicas de modo a fornecer à Constituição densidade suficiente para a tutela de direitos transindividuais. Nesse contexto, é de ser repensada a atuação do Parquet,uma vez que a Constituição Federal de 1988 viabilizou um novo papel ao Ministério Público, colocando no fortalecimento dessa instituição a esperança de que existisse um órgão capaz de viabilizar, pelo direito de ação, a implementação dos nobres ditames do Estado Democrático de Direito.
Destaca-se, portanto, a ação civil pública como uma das principais formas de permitir o escorreito controle judicial de políticas públicas de saúde. Essa ação constitucional, que se encontra regulamentada na Lei n° 7.347/85, possui o Ministério Público como principal legitimado ativo (Art. 129, III, CF/88).
Por outro lado, desponta também a importância do Mandado de Segurança Coletivo (Art. 5º, LXX, CF/88). A ação pode ser ajuizada, dentre outros,
por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano em defesa da saúde de seus membros ou associados16.
É preciso alertar, todavia, que a preferência pelas ações coletivas não deve conduzir ao entendimento de que as ações individuais não se prestam ao controle judicial de políticas públicas de saúde. Encampar esse posicionamento significa, além de restringir consideravelmente a proteção do direito à saúde, olvidar a sua dimensão subjetiva individual.
As ações individuais, portanto, são cabíveis. Deve, contudo, o magistrado proceder com cautela ao analisá-las, pois, o atendimento a determinado pleito – ainda que bem intencionado – poderá comprometer os parcos recursos destinados a importantes políticas públicas.
É que, como regra, ao cumprir a decisão judicial a Administração Pública retira recursos destinados a alguma área. Como, geralmente, não há determinação da origem do montante a ser expendido, o Poder Público desloca recursos da própria saúde, o que acaba por afetar toda uma coletividade que deixa de receber serviços públicos ou os recebe com qualidade inferior à necessária.
Uma alternativa para se evitar esse problema é a determinação judicial de que os recursos sejam retirados de algum segmento menos relevante do orçamento público. Nesse sentido, já houve algumas ordens de bloqueio de contas destinadas à publicidade oficial com o objetivo de destinar os seus montantes à saúde pública17.
De outra senda, deve-se ter em mente que o acesso à Justiça, ainda que positivado no texto constitucional, não é uma realidade para todos os setores da população. Lamentavelmente, as pessoas mais beneficiadas por decisões judiciais são justamente as que possuem melhores condições econômicas e intelectuais, o que acaba por consolidar a situação de desigualdade entre os brasileiros.
16 Foi o que ocorreu no Mandado de Segurança impetrado pela Associção Brasileira de Asmáticos
(ABRA) em face de ato do Secretário de Saúde do Estado do Rio de Janeiro, com o escopo de garantir o fornecimento de determinados medicamentos. Cf. TJRJ – Mandado de Segurança 2009.004.008505, 7ª Câmara Cível, Relator: Des. José Geraldo Antônio, DJ 31 mar. 2010.
17 Um caso emblemático ocorreu no Estado do Rio Grande do Norte. Diante da negativa estatal, uma
senhora pleiteou judicialmente a realização de determinado procedimento cirúrgico. Para ensejar o cumprimento da medida, o juiz da comarca de Currais Novos determinou o bloqueio de verbas destinadas à propaganda oficial. Baseou-se o magistrado, dentre outros aspectos, no fato de o ente estadual ter gasto, no ano de 2011, apenas 11 milhões de reais em saúde, enquanto destinou 16
milhões em propaganda institucional. Disponível em:
<http://www.conversaafiada.com.br/pig/2013/07/31/juiz-suspende-publicidade-oficial-e-da-dinheiro-a- saude/>
A despeito de todos esses inconvenientes, não é salutar concluir pela impossibilidade de utilização da via singular para resolução de demandas na área da saúde. Ao revés, deve-se permiti-las.
Todavia, nesses casos, o dever do magistrado de proceder com parcimônia é ainda mais evidente. Surge a necessidade, então, de conjugar interesses individuais e coletivos, dando-se preferência, como regra, para esses últimos. Para tanto, destacam-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como mecanismos para se aferir a justiça no caso concreto.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Infere-se que a despeito do elevado número de ações e serviços desempenhados pelos entes federados, a rede de saúde pública brasileira padece de graves problemas. Tal fato tem impelido diversos indivíduos a pleitear judicialmente a satisfação de suas necessidades vitais básicas – fenômeno conhecido por justiciabilidade do direito à saúde.
Permeado por críticas, o controle de políticas públicas de saúde pelo Poder Judiciário tem sido, como regra, admitido pelos tribunais pátrios. Diversos doutrinadores e magistrados tem sustentado a legitimidade dessa atuação com base no papel transformador do Estado Democrático de Direito.
A busca pela efetividade das normas constitucionais conferiu nova visão aos preceitos veiculadores de direitos fundamentais sociais. Não mais se admite que essas normas sejam tidas como meras intenções a serem seguidas pela Administração Pública, tradicionalmente classificadas como normas programáticas.
Prevalece, na atualidade, o entendimento de que tais preceitos possuem plena exigibilidade. Nesse contexto, os órgãos jurisdicionais possuem substancial importância na repressão a ações ou omissões estatais tendentes a esvaziar os valores albergados no texto constitucional.
Inobstante seja uma realidade nos tribunais brasileiros, o controle judicial de políticas públicas de saúde não é completamente isento de restrições. Neste trabalho, ventilou-se como baliza à livre atuação judicial: o princípio da proporcionalidade e as teorias da máxima efetividade; do mínimo existencial e da reserva do possível.
O princípio da proporcionalidade condiciona o controle judicial sobre a atividade administrativa na medida em que estabelece uma linha metodológica a ser necessariamente seguida. Destarte, o magistrado não é livre para valorar a conduta ao seu alvedrio. Ao revés, deve pautar a sua atuação pela técnica.
A teoria da máxima efetividade, por sua vez, consiste em uma técnica hermenêutica que visa a conferir a maior efetividade possível às normas veiculadoras de direitos fundamentais sociais, dentre as quais se inclui o direito à saúde.
A teoria do mínimo existencial, a seu turno, estabelece um núcleo básico de direitos, especialmente relacionados à dignidade da pessoa humana, que
demandam especial tutela estatal. O direito à saúde encontra-se, em parte, contido no conceito de mínimo existencial, especialmente no que tange as suas vertentes curativa e preventiva. Antes de permitirem uma existência digna, as ações tendentes a prevenir e a combater moléstias configuram a própria concretização do direito à vida, o que lhes ensejam especial proteção.
Já a reserva do possível está relacionada à escassez de recursos para implementar, de forma efetiva, os mandamentos constitucionais. Para que possa ser acatado como óbice à concretização imediata de determinada política pública de saúde, é necessário que o ente estatal, além de invocar esse argumento, demonstre a sua existência de forma robusta.
Por outro lado, a inexistência de valores para cumprir integralmente determinada política pública não quer dizer que os recursos existentes são insuficientes para iniciá-la. Destarte, o magistrado deve ponderar o argumento da reserva do possível não como um completo óbice à implementação de políticas públicas, mas sim como instrumento de viabilização dos valores constitucionais.
Em relação ao orçamento público, deve-se privilegiar o entendimento de que este se apresenta como um meio apto a satisfazer os fins estatais. Dessa forma, rechaça-se a ideia de que o mero desequilíbrio orçamentário restringe a determinação de cumprimento de políticas públicas constitucionalmente asseguradas.
O orçamento, portanto, há de possuir um caráter impositivo, destinado à formação de receitas e à sua aplicação em programas e ações já estabelecidos. Nessa senda, a atual insuficiência de recursos para o cumprimento de políticas públicas de saúde não exime o poder público de bem empregar aqueles que porventura vierem a existir no futuro.
É de se ressalvar, entretanto, que, em situações de urgência relacionadas ao mínimo existencial (realização de cirurgia de emergência; concessão de medicamentos vitais etc.), a atenção ao pleito formulado não comporta diferimento. Nesses casos, não é possível relacionar qualquer óbice ao imediato cumprimento da política pública de saúde, nem mesmo a teoria da reserva do possível.
Por fim, ficou consignado que as vias processuais que melhor se prestam ao controle judicial de políticas públicas de saúde são as ações coletivas, tais como a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo. Inobstante isso, não se
pode obstruir a utilização das ações individuais para esse mister, especialmente em atenção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
No caso das ações individuais, deve-se considerar, todavia, que o atendimento ao pleito formulado pode comprometer outras importantes políticas públicas. Para evitar esse inconveniente, foi proposto que o magistrado determine que os recursos sejam retirados de algum segmento menos relevante do orçamento público que não a saúde pública.
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