1 – O due process of law como seu fundamento constitucional.
Dada a importância do princípio da motivação na análise do silêncio administrativo, pois, como demonstraremos, a nosso sentir, se configura referido princípio constitucional em verdadeiro elemento limitador à liberdade legislativa de extrair do fenômeno efeitos normativos que não lhe são naturais, passaremos agora a estudá-lo mais detidamente, começando por uma análise de seus fundamentos e finalizando o seu estudo com comentário dos dispositivos da Lei 9.784/99 que tratam da obrigatoriedade da motivação dos atos administrativos no âmbito da administração federal direta e indireta.
Pois bem. Qualquer tipo de discussão doutrinária acerca da motivação dos atos administrativos ter carga normativa de princípio constitucional informador de toda atividade administrativa poderia ter sido encerrada por ocasião da promulgação da Constituição de 1988.
Todavia, mesmo com a nova ordem constitucional, houve espaço para o questionamento acerca da obrigatoriedade da motivação dos atos administrativos111, ao passo que ao estabelecer os princípios vetores da função administrativa, em seu art. 37, não fez a Carta Política qualquer referência expressa ao princípio da motivação112.
111 Embora se diga simpático à idéia de a motivação ser obrigatória tanto nos atos vinculados como nos atos discricionários, Edmir Netto de Araújo afirma que: “A motivação é obrigatória nos atos vinculados,
e facultativa nos atos discricionários, embora tenhamos simpatia pela posição dos que defendem a obrigatoriedade de motivação, em qualquer caso, das decisões administrativas, como ocorre com as decisões judiciais” ( Do negócio jurídico administrativo. São Paulo: Editora RT, 1992 ).
112 Lembre-se que a Constituição do Estado de São Paulo, que é de 1989, já trouxe, em seu art. 111, a motivação como princípio informador da administração pública.
Assim, também à luz da nova ordem constitucional, os juristas tiveram - e ainda têm – de buscar, em uma interpretação sistemática do Texto, a motivação como princípio constitucional implícito.
E, nesse sentido, a exigência da motivação dos atos administrativos pode ser fundamentada tanto no Estado Democrático de Direito113, como princípio da legalidade114, no princípio republicano115, no princípio da razoabilidade116, princípio da proporcionalidade117, no princípio da transparência administrativa118.
113 Ramón Real, ao escrever sobre a motivação, afirmou: “o direito do administrado - que deixou de ser
súdito para tornar-se, como cidadão, partícipe da formação da vontade do Estado - requer a justificação legal da competência e de seu exercício racional” (La Fundamentación del acto administrativo. La protección jurídica de los administrados, Bogotá, Ediciones, Rosaritas, Colégio Mayor de Nuestra Señora del Rosário, 1980, pág. 438 ).
114 Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que: “deve-se considerar, também, como postulado pelo
princípio da legalidade o princípio da motivação, isto é, o que impõe à Administração o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais tomou a providência adotada. Cumpre-lhe fundamentar o ato que haja praticado, justificando as razões que lhe serviram de apoio para expedi-lo” ( Curso de Direito
Administrativo, pág. 40 ).
115 Partindo-se da definição que Geraldo Ataliba dá para a República, “institucionalização das formas
pelas quais os mandatários do povo administram a coisa pública” ( República e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985), pode-se chegar à conclusão de que o princípio da motivação é dele corolário lógico, pois, se o povo é o verdadeiro detentor do poder, nada mais natural que seus representantes tenham de demonstrar os porquês das decisões tomadas.
116 É a opinião de Maria Sylvia Zanella Di Pietro “ É imprescindível, para a avaliação da razoabilidade,
conhecer os motivos que levaram a Administração a adotar determinada medida (objeto do ato administrativo) para alcançar a finalidade que decorre implícita ou explicitamente da lei. Daí a necessidade de motivação” ( Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2001, pág. 207).
117 É o entendimento de Gordillo, ao comentar que a decisão do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir a norma concreta e expressa, se é irrazoável, se não traz os fundamentos de fato ou de direito que levaram àquela decisão ou ainda quando a medida for desproporcional ou excessiva aos fins almejados pela Lei ( Princípios Gerais de direito público. São Paulo: Revista dos Tribunais, ( trad. Marco Aurélio Grecco, 1977 ).
118 Wallace Paiva Martins Júnior traz interessante enfoque para o princípio da motivação, que classifica como sendo subprincípio do princípio maior que seria o da transparência administrativa: “A ampla e
efetiva publicidade da atuação administrativa, a motivação de seus atos e a participação do administrado na condução dos negócios públicos são subprincípios ( e instrumentos ) do princípio da transparência. Concretizado por estes instrumentos, o princípio em foco é o fato de legitimidade do exercício do poder, instrumento de controle dos princípios jurídicos administrativos e de proteção dos direitos fundamentais dos administrados. Por isso, mais adequado afirmar a pluralidade de funções do princípio da transparência administrativa: democracia, ética, legitimidade, juridicização, conhecimento público, crítica, validade ou eficiência jurídica, defesa dos administrados e respeito aos seus direitos fundamentais, controle e fiscalização, convencimento, consenso, adesão, bom funcionamento, previsibilidade e segurança jurídica”. ( Transparência Administrativa. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, pág. 33. )
Lúcia Valle Figueiredo119, por exemplo, fundamenta o princípio da motivação dos atos administrativos no art. 93, X da Constituição Federal, argumentando que se o Poder Judiciário, ao exercer a função administrativa, atividade que lhe é atípica, fica obrigado a motivar seus atos, com muito mais razão o exercício típico da função administrativa exigiria o implemento desse mesmo requisito.
De nossa parte, achamos de todo oportuno analisar, ainda que em breves traços, o princípio da motivação como corolário lógico e necessário da garantia constitucional de inafastabilidade do controle jurisdicional dos atos administrativos.
Temos que o direito a uma decisão motivada encontra fundamento constitucional no princípio do substantial due process.
A cláusula do devido processo legal ganhou significação substantiva120 na Constituição Americana, especialmente pela interpretação que a Suprema Corte Americana passou a construir a partir das Emendas V121 e XIV122/123.
119 Curso de Direito Administrativo, pág. 52.
120Paulo Fernando Silveira na obra Devido Processo Legal, Belo Horizonte: Del Rey, 2001, 3ª edição, anota que “Embora o devido processo seja um ancião de quase oito séculos, a força sobrepujante da
carga jurídica que carregam as quatro palavras que enfeixam o princípio ( due process of law) demonstrou um poder libertador tão expressivo que hoje, pode-se dizer, com segurança, que todo direito individual se acha tocado por ele. Ao longo dos séculos, essa cláusula foi imantando os demais direitos fundamentais, interagindo com tal força que passou a vinculá-los todos à sua observância prévia. Até mesmo a outra coluna mestra das garantias individuais - o direito de igualdade - ficou protegida, também, pelo devido processo legal. Portanto, não se restringe mais a cláusula apenas à vida, liberdade e propriedade. Sob o seu manto protetor abriga todos direitos outorgados pela Carta Política, como o da privacidade, da informação, do julgamento justo e imparcial, da fundamentação das decisões, da mais ampla defesa, do contraditório, do direito de o réu falar por último etc”. ( grifei ).
121 “Nenhuma pessoa será detida para responder por crime capital ou hediondo, a menos que apresentada ou indiciada por um grande Júri, exceto em casos levantados perante as forças terrestres e navais, ou milícia, quando em efetivo serviço em tempo de guerra ou perigo público; nem será pessoa alguma sujeita por duas vezes à mesma ofensa, colocando em risco sua vida ou parte do corpo; nem será compelida em qualquer caso criminal a ser testemunha contra si mesmo, nem será privada da vida, liberdade ou
propriedade, sem o devido processo; nem a propriedade privada será tomada para uso público sem justa compensação” ( Paulo Fernando Silveira. Devido Processo Legal. pág. 27/28 ).
122 “Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas à sua jurisdição, são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado em que residem. Nenhum Estado fará ou executará qualquer lei que restrinja os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nenhum Estado privará
qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal; nem negará a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a igual proteção das leis” ( Paulo Fernando Silveira. Devido Processo
Charles D. Cole124 aponta que o devido processo substantivo é uma teoria pela qual o governo é limitado quanto ao modo pelo qual ele pode afetar a vida, a liberdade ou o patrimônio de alguém125, estabelecendo esse conceito limitações substantivas à autoridade, de forma que ao Poder Judiciário assiste o direito de rever com independência a legislação para determinar se o governo usou os meios apropriados, ou se a legislação guarda uma relação de razoabilidade com um fim governamental legítimo.
Sob esse mesmo fundamento é que o Poder Judiciário se acha investido na competência de rever os atos do outro poder da República, que é o Poder Executivo, verificando se os atos deste emanados também guardam uma relação de compatibilidade com o direito positivo e com a Constituição.
A motivação das decisões administrativas é a garantia decorrente do devido processo legal substantivo que tornará efetiva a possibilidade do controle da legalidade – e aqui dizemos legalidade em seu sentido mais amplo - dos atos administrativos pelo Poder Judiciário.
A partir da análise da motivação do ato administrativo é que será exercido o judicial review, afastando-se do mundo jurídico os atos não editados segundo à Lei e ao Direito.
123 Comentando a Emenda XIV da Constituição Americana, o Ministro Adhemar Ferreira Maciel escreveu: “Se observarmos bem, veremos que a Emenda n. XIV, sobretudo pela proximidade da cláusula
da ‘igual proteção da lei’ ( equal protection of the laws ), fornece inteligência mais abrangente ao due process do que aquela da Emenda n. V. Em Bolling v. Sharpe , por exemplo, a Suprema Corte disse: ‘A quinta Emenda, que é aplicável ao Distrito de Colúmbia, não contém, a cláusula da igual proteção tal como a décima quarta Emenda, a qual se aplica somente ao Estados. Mas os conceitos de igual proteção e devido processo, ambos provindos do ideal americano de retidão ( fairness ) não são mutuamente excludentes. A (cláusula ) equal protection of the laws é uma salvaguarda mais explícita de proibição de iniquidade ( unfairness ) do que a ( cláusula ) due process of law”. ( in Due process of law. Revista Scientia Jurídica, Universidade do Minho, Portugal, 1994, p. 371-372- apud Paulo Fernando Silveira,
Devido Processo Legal, pág. 29 )
124 O devido processo legal na cultura jurídica dos Estados Unidos: passado, presente e futuro. Revista AJUFE nº 56.
125 Para Nélson Nery, “tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a
proteção do “due process clause”. Princípios do processo civil na Constituição Federal, 4a edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
Como ensina Marcelo Caetano126:
A fundamentação exerce, no acto resultante do exercício de poderes, o mesmo papel que na sentença: mostra como os factos provados justificam a aplicação de certa norma e a dedução de determinada conclusão, esclarecendo o objeto do acto(...) Os motivos são as razões por que órgão administrativo tomou certa decisão, e podem consistir em fundamentos de direito ou em factos. Em qualquer caso, a fundamentação deve ser congruente e exacta. Congruente, isto é, os motivos devem aparecer como premissas donde se extraia logicamente a conclusão, que é a decisão. Se há contradição entre a fundamentação e a decisão, essa incongruência não pode deixar de influir na validade do acto (...)
Apenas tendo conhecimento dos fundamentos de fato e de direito que levaram à prática do ato é que o Estado-Juiz pode verificar se o Estado- Administrador conteve-se nos limites de sua competência ou se a transbordou, editando atos que não guardam relação de compatibilidade vertical com as normas que lhes servem de fundamento de validade.
Nesse sentido, é interessante destacar que a tendência na doutrina mais moderna não é a de limitar de qualquer forma a exigência de motivação dos atos administrativos, antes é de estendê-la ao exercício da própria função legislativa.
Discorrendo sobre os problemas do controle no exercício da função legislativa, Susan Rose-Ackerman, Professora de Direito e Economia Política da Universidade de Yale, defende a necessidade de que o exame de legitimidade das leis aprovadas pelo Congresso Americano seja feito pela exigência do que denominou consistência legislativa, que teria dois aspectos: a) consistência interna, pelas quais os juízes verificariam se os meios estabelecidos na letra da lei promovem de forma razoável seus fins declarados; b) consistência orçamentária, pela qual o Judiciário poderia verificar se as alocações orçamentárias permitem a implementação das
finalidades legais. E é na consistência interna da lei que ganha destaque a importância da motivação do ato legislativo:
O primeiro tipo de consistência – chamemo-la de ‘consistência interna’ – teria seu cumprimento exigido através da insistência judicial para que as leis contenham exposição de motivos que poderiam ser consideradas seriamente pelos tribunais como reflexo da intenção legislativa. Estas afirmações poderiam expressar propósitos diversos, mas, na medida em que estes propósitos conflitassem, o material introdutório deveria dar alguma orientação no que diz respeito ao modo como as escolhas deveriam ser feitas. Qualquer coisa no texto legal que seja inconsistente com a exposição de motivos que antecede a lei seria invalidada pelos tribunais. Legisladores seriam forçados a articular objetivos e a mantê-los na elaboração de dispositivos específicos. Os tribunais não se envolveriam com a análise de políticas públicas durante o controle judicial, mas insistiriam para que os legisladores tanto articulassem uma série de propósitos quanto considerassem a relação entre meios e fins127.
Afinal, como ensina Lúcia Valle Figueiredo128, citando Bentham: good decisions are such decisions for which good reasons can be given (boas decisões são aquelas decisões para as quais boas razões podem ser dadas).
127Análise Econômica progressista do Direito – E o novo Direito Administrativo in Regulação Econômica
e Democracia – O Debate Norte-americano. Paulos Mattos ( Coordenador ). São Paulo: Editora 34, 2004. pág. 253 ). Entre nós, é sabido que, a mais das vezes, no desenvolvimento de um processo legislativo, emendas que não guardam qualquer relação de coerência com o projeto de lei em discussão costumam nele serem, de carona, introduzidas evitando-se, dessa forma, que sofram o debate político natural em qualquer criação normativa. Mais grave ainda era o problema das Medidas Provisórias quando eram reeditadas ad nauseam e a cada nova reedição traziam uma novidade normativa sem qualquer relação de causalidade com as razões de urgência e necessidade que fundamentaram, ao menos em tese, à edição da medida provisória originária. A exigência de motivação desses atos legislativos, como defende a jurista americana, parece realmente consubstanciar-se em um importante instrumento de confrontação de suas legitimidades.
2 – Motivação: requisito para o controle da proporcionalidade e da razoabilidade no exame da discricionariedade administrativa
Como vimos, é crescente na doutrina a importância emprestada aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade quando se coloca em discussão o problema do controle jurisdicional da atividade administrativa discricionária.
Também na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal encontramos vários exemplos de decisões em que o controle do poder estatal é feito a partir dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Conquanto os exemplos que serão citados refiram-se ao controle da constitucionalidade de lei, temos que constituem precedentes importantes para o estudo do reexame judicial da própria discricionariedade administrativa, pois também enfocam a matéria sob a perspectiva de que a liberdade do exercício da função legislativa (e, portanto, também se aplicando à função administrativa ), deve obedecer aos confins constitucionais e legais.
Pela riqueza na motivação do voto do relator, vale destacar o decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2551-1, em que se impugnava a criação, no Estado de Minas Gerais, de taxa de expediente de R$ 10,00 por veículo, a ser cobrada das sociedades seguradoras beneficiadas quando da emissão das guias de arrecadação do Seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de vias Terrestres - DPVAT ou quando do fornecimento dos dados cadastrais dos proprietários de veículos automotores para fins de cobrança do DPVAT . O Min. Celso de Mello, conquanto indeferindo a medida liminar pela ausência do requisito do periculm in mora, manifestou-se pela plausibilidade jurídica da tese alegada pela parte autora, fundamentando-se, entre outros motivos, no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, nos seguintes termos:
De outro lado, o Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação
normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade. Também sob esse outro aspecto, entendo que a tese exposta pelas autoras revela-se juridicamente plausível, especialmente se se considerar a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, que já assentou, a propósito do tema, o entendimento de que transgride o postulado do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), analisado em sua dimensão material (substantive due process of law), a regra legal que veicula, em seu conteúdo, prescrição normativa qualificada pela nota da irrazoabilidade. Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso de Direito Administrativo", p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, "Curso de Direito Administrativo", p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público. Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa - adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do due process of law (RAQUEL DENIZE STUMM, "Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro", p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, "Direitos Humanos Fundamentais", p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, "Curso de Direito Constitucional", p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros). Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A validade das manifestações do Estado, analisadas estas em função de seu conteúdo intrínseco - especialmente naquelas hipóteses de imposições restritivas incidentes sobre determinados valores básicos - passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que atuam como verdadeiras limitações materiais à ação normativa do Poder Legislativo. A essência do substantive due process of law reside na necessidade de conter os excessos do Poder, quando o Estado edita legislação que se revele destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. Daí a advertência de CAIO TÁCITO (RDP 100/11-12), que, ao relembrar a lição pioneira