A noção corrente de ação afirmativa surgiu nos Estados Unidos, na década de 1960, vinculada às políticas para inclusão das minorias, especialmente, dos negros. Em 1965, uma ordem executiva federal foi editada naquele país obrigando as empresas que tivessem estabelecido contratos com o governo a executar programas de ações positivas voltadas ao favorecimento de minorias, sob pena de não formalização do contrato.
A ação afirmativa surge do reconhecimento de que determinados grupos de pessoas, em função de raça, gênero, etnia, religião, classe social, idade, nacionalidade, regionalismos, etc., são vítimas de preconceitos e discriminações historicamente acumulados, de tal forma que essas pessoas são prejudicadas na disputa pelas melhores condições de vida e oportunidades de realização pessoal.
Dessa forma, em atenção ao aspecto substantivo do princípio da igualdade, cumpre ao Estado impor aos seus órgãos e às entidades privadas, que também podem fazê-lo independentemente da ordem estatal, o cumprimento de medidas que neutralizem essa posição desvantajosa, de origens históricas, a fim de que as minorias possam se lançar do mesmo ponto de partida que os demais na luta pelas melhores oportunidades de formação, de emprego, de cargos públicos, de realização pessoal, de atendimento às necessidades vitais.
Se o princípio da igualdade formal impõe que todos sejam tratados sem discriminações, a faceta material desse princípio obriga que os desiguais recebam tratamento diferenciado, para que possam atingir a mesma posição daqueles poupados e beneficiados pela história. Nesse sentido, o Estado não só promove ações afirmativas, como também ele próprio institui tratamentos discriminatórios positivos em favor das que lhe imputará a responsabilidade por tarefas do lar, perpetrando a dupla jornada e diminuindo suas chances no mercado de trabalho”. BÉO, Cíntia Regina. Op. cit., p. 209.
minorias, (por isso, as ações afirmativas são também chamadas discriminações positivas61), ou seja, o Estado impõe que, em determinadas contextos, elas sejam tratadas de forma privilegiada em relação ao restante da sociedade, para compensar o preconceito e a discriminação de que normalmente são vítimas.
Vera Lúcia Carapeto Raposo conceitua as ações de discriminação positiva com “toda uma série de actuações normativas, de natureza transitória, destinadas a eliminar a discriminação ou subordinação historicamente sofridas por certo grupo (expressa na escassez da sua presença nos vários âmbitos da vida social, política e econômica), concedendo-lhe um tratamento mais favorável do que o conferido às demais pessoas. [...] É certo que existe aqui uma diferenciação, mas ao serviço da igualdade, compreendida em sentido substancial. Igualdade esta que pode ser concretizada mediante medidas destinadas à eliminação de obstáculos fácticos à igualdade de oportunidades (igualdade à partida) e/ou medidas dirigidas à instauração de uma igualdade de resultados (igualdade à chegada)”62.
Carmen Lúcia Antunes Rocha define as ações afirmativas como uma “forma para se promover a igualdade daqueles que foram e são marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante na sociedade. Por esta desigualação positiva promove-se a igualação jurídica efetiva; por ela afirma-se uma fórmula jurídica para se provocar uma efetiva igualação social, política, econômica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrático. A ação afirmativa é, então, uma forma jurídica para se superar o isolacionismo ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias”63.
No mesmo sentido das definições anteriores, Leila Pinheiro Bellintani assevera que “as ações afirmativas são definidas como mecanismos legais temporários, que têm por escopo fomentar a igualdade substancial entre os membros da comunidade que foram socialmente preteridos, valendo-se, para tanto, da possibilidade de inserir discriminações positivas, no sentido de tratar desigualmente os desiguais, para que estes possam alcançar o mesmo nível, patamar ou status social que os demais membros da comunidade”64.
As medidas de ação afirmativa podem ter dois objetivos: a igualdade de oportunidades ou a igualdade de resultados. Pelas primeiras, são garantidas às minorias
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As expressões “ação afirmativa” e “discriminação positiva” podem ser compreendidas como sinônimas ou como gênero e espécie, respectivamente. Para uma análise mais profunda, consultar Leila Pinheiro Bellintani e Vera Lúcia Carapeto Raposo. BELLINTANI, Leila Pinheiro. Op. cit., p. 52. RAPOSO, Vera Lúcia Carapeto. Op. cit, p. 304.
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RAPOSO, Vera Lúcia Carapeto. Op. cit., p. 306. 63
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Op. cit., p. 286. 64
iguais condições para concorrerem aos bens escassos da vida; pelas últimas, a ação afirmativa recai em um estágio posterior desse processo de competição, ou seja, já no momento de obter o resultado, através da reserva de parte desses bens aos indivíduos pertencentes a grupos historicamente discriminados65.
Nesse diapasão, Leila Pinheiro Bellintani divide as ações afirmativas em dois tipos: “as que visam eliminar os obstáculos fáticos que impedem a igualdade de oportunidades (igualdade na partida); as que buscam garantir uma igualdade de resultados (igualdade na chegada)”.
Existem diversas espécies de ações afirmativas66. A maioria delas age no sentido de garantir a igualdade de oportunidades. O sistema de quotas, ao contrário, busca a igualdade de resultados e, além de ser a ação afirmativa mais conhecida, é também a mais radical.
Segundo Raposo, “fala-se em quotas quando se reserva certo número ou percentagem de lugares a pessoas pertencentes a determinado grupo, independentemente dos seus méritos pessoais, classificando-as acima daqueles que acederiam mediante os mecanismos normais de acesso ao lugar”67.
Carmen Lúcia observa que um percentual mínimo garantidor da presença das minorias é fixado “com o objetivo de se romperem os preconceitos contra elas, ou pelo menos propiciarem-se condições para a sua superação em face da convivência juridicamente obrigada. Por ela, a maioria teria que se acostumar a trabalhar, estudar, a se divertir, etc., com os negros, as mulheres, os judeus, os orientais, os velhos, etc., habituando-se a vê-los produzir, viver, sem inferioridade genética determinada pelas suas características pessoais resultantes do grupo a que pertencessem”68.
Ou seja, por meio das quotas, as pessoas que pertencem às minorias discriminadas poderão ocupar um percentual mínimo de vagas e cargos, em instituições privadas ou públicas, independentemente do mérito próprio, mas em função do pertencimento a esse grupo historicamente desprivilegiado. A igualdade de partida não é relevante. Distribui-se o resultado, agilizando o processo da igualdade material, como forma de disseminar a experiência da diversidade e, assim, dissolver os preconceitos e reforçar a tolerância.
As políticas de quotas costumam despertar muitas críticas. Alguns alegam, principalmente, a violação do princípio da igualdade. Outros afirmam que a artificialidade
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BELLINTANI, Leila Pinheiro. Op. cit., p. 57. 66
Raposo menciona as seguintes ações afirmativas, além das quotas: plus-factor, goals, tratamento preferencial. RAPOSO, Vera Lúcia Carapeto. Op. cit., p. 316. Bellintani enumera além dessas: oferta de treinamentos especiais e incentivos fiscais. BELLINTANI, Leila Pinheiro. Op. cit., p. 70.
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RAPOSO, Vera Lúcia Carapeto. Op. cit., p. 320. 68
das quotas não contribui para a efetiva transformação social, tornando as minorias dependentes desse tipo de ação afirmativa. Há, ademais, quem se posicione contra algumas quotas, mas não todas, em clara manifestação de que o preconceito contra específicos grupos continua a existir.
A Constituição Federal de 1988, como já analisado, elegeu como objetivo da República a erradicação da pobreza e das desigualdades sociais e regionais, além da promoção do bem de todos69. A igualdade material entre homens e mulheres também é afirmada em vários dispositivos constitucionais, existindo artigos que preveem expressamente o tratamento diferenciado da mulher, bem como a execução de medidas voltadas a compensar as desigualdades históricas que sempre favoreceram exclusivamente os homens.
A CEDAW, que foi devidamente integrada ao ordenamento jurídico brasileiro, prevê a possibilidade de os Estados executarem ações afirmativas temporárias destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher.
Apesar disso, as políticas de quotas e, de forma geral, as medidas de discriminação positiva voltadas a beneficiar as mulheres encontram grande resistência na sociedade brasileira. Um exemplo analisado por Carmen Lúcia Antunes Rocha é a previsão trazida pela Lei nº 9.100/1995, que em seu artigo 11, parágrafo 3º estabelece que “vinte por cento, no mínimo, das vagas de cada partido ou coligação deverão ser preenchidas por candidaturas de mulheres”.
Como observa a autora, o fundamento dessas quotas em nada difere daqueles em que basearam as discriminações positivas estabelecidas em favor de portadores de deficiência, índios ou pequenas empresas. O espaço político foi historicamente negado à mulher, como reflexo de absoluto preconceito e desconsideração social. Por essa razão, não apenas no Brasil, mas em diversos outros países, foram adotadas quotas que garantem sua integração ao espaço político, aumentando a representação das mulheres nos partidos e, consequentemente, nos governos.
Conclui Carmen Lúcia que “o assombro admirativo com que reagiram os homens apenas demonstra, inequivocadamente, o preconceito que continua a prevalecer na sociedade em relação à mulher, e assim, a necessidade de se aplicar o princípio da
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Carmen Lúcia Antunes Rocha, ao analisar o artigo 3º da Constituição de 1988 avalia: “Verifica-se que todos os verbos utilizados na expressão normativa – construir, erradicar, reduzir, promover – são de ação, vale dizer, designam um comportamento ativo. O que se tem, pois, é que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil são definidos em termos de obrigações transformadoras do quadro social e político retratado pelo constituinte quando da elaboração do texto constitucional”. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Op. cit., p. 289.
igualdade com mais democracia e justiça do que a concepção tradicional, acanhada e formal, fazia nele conter”70.
Contudo, as críticas à quota mínima, expressamente destinada às mulheres nos partidos políticos pela Lei nº 9.100/95, fizeram com que, na posterior Lei nº 9.504/97, a discriminação positiva fosse neutralizada pela previsão de uma quota mínima e máxima para ambos os sexos71, como se fosse natural conceber que, nos dias de hoje, as mulheres consigam preencher setenta por cento das vagas dos partidos, e os homens apenas trinta por cento.
A discriminação positiva, nos moldes como previra a Lei nº 9.100/95, era legítima e constitucional, mas seus termos não foram aceitos pela sociedade que, ao menos quanto às mulheres, resiste em promover as necessárias discriminações positivas.
Nesse sentido, a opinião de Leila Pinheiro Bellintani, para quem “esse mecanismo se justificaria, pois, apesar de homens e mulheres serem naturalmente iguais e, na atualidade, possuírem basicamente as mesmas oportunidades, a participação política passiva das mulheres é extremamente reduzida em função de um preconceito existente no seio da sociedade brasileira, em muito, devido à histórica subordinação e submissão ao sexo masculino. Com vistas, portanto, a efetivar o princípio da igualdade, essa medida seria não só constitucional, como também necessária, adequada e proporcional para estabelecer uma igualdade real entre os sexos no domínio político”72.
As ações afirmativas em favor das mulheres, muito embora sejam relevantes no âmbito dos direitos políticos, não se resumem a eles. Como foi analisado, a própria Constituição de 1988 destaca que serão adotadas medidas para favorecer as mulheres no mercado de trabalho, na educação e na saúde. São, contudo, as discriminações positivas introduzidas no âmbito do direito penal que interessam ao presente trabalho.
A pergunta a ser colocada é se o direito penal, ao prever a discriminação positiva da mulher, como, por exemplo, no caso da Lei Maria da Penha, estaria atuando no contexto de uma política de ação afirmativa, de paternalismo estatal ou se, na verdade, não estaria atendendo a outro tipo de influência, verificada no contexto do expansionismo do direito penal, que assume contornos marcadamente simbólicos.
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ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Op. cit., p. 294. 71
A Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997 prevê em seu artigo 10, parágrafo 3º, com a redação dada pela Lei nº 12.034, de 29 de setembro de 2009: “Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.”
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Essa pergunta será confrontada ao se proceder à análise das alterações legislativas que nos últimos anos foram verificadas no direito penal brasileiro.