2 Metode, arbeidsform og datainnsamling
3.3 Beskrivelse av dagens prosess
O objetivo com este capítulo é apontar um conceito de direito penal econômico cujas premissas sejam compatíveis com a política criminal e a econômica adotadas pela Constituição brasileira.
Nesse mesmo contexto nos posicionamos sobre a possibilidade de autonomia do direito penal econômico em relação ao direito penal comum.
As primeiras referências à intervenção penal nas atividades econômicas remontam à Antiguidade.370 Desde as legislações de civilizações tais como a da Grécia Antiga e a do Império Romano, castigavam-se condutas violadoras da economia do povo, tais como alta de preços, especulações agrícolas e violações à proibição de exportação e importação de determinados produtos.371
Também na Idade Média foi utilizado um conceito global de falsidade na proteção de certas instituições que, atualmente, estariam incluídas no contexto econômico.372 Em Portugal e vigorando no Brasil, a regulação penal da matéria já constava das Ordenações Filipinas, que criminalizava a prática da usura (Livro 4.º, Título 67).373
A noção da intervenção penal no âmbito econômico, em sua concepção moderna, desenvolveu-se a partir da evolução do direito econômico.
Diante do declínio do modelo feudal de produção e com o estabelecimento dos Estados Nacionais, predominou, na relação do Estado com a
370 Nesse sentido, cf. TIEDEMANN, Klaus. Derecho penal económico: introdución y parte general, p.
78.
371 Sobre o tema, cf. BRODT, Luís Augusto Sanzo. A tutela penal da ordem econômica. Sino de
Samuel, p.10, e JALIL, Maurício Schaum. Criminalidade econômica e as novas perspectivas de repressão penal, p. 27.
372
TIEDEMANN, Klaus. Derecho penal económico: introdución y parte general, p. 78.
economia, o modelo clássico do liberalismo,que teve origem na segunda metade do século XVIII, cujo maior expoente foi Adam Smith.374
Nesse modelo, fortemente influenciado pelos ideais libertários do iluminismo, defende-se que a economia jamais pode sofrer a interferência do Estado, já que qualquer intervenção nesse sentido leva a uma situação de desconserto. Nesse contexto, o mercado tem uma capacidade natural e absoluta de autorregulamentação.
Com as novas relações econômicas advindas do processo de revolução industrial, ocorrido em meados do século XIX, o modelo do liberalismo clássico tornou-se insuficiente para regular aquela nova realidade.375
A concentração de riquezas proporcionada pelo modelo clássico ensejou violenta dominação dos detentores do capital (meios de produção) sobre os trabalhadores. Esse fenômeno implicou o fracasso do sistema quanto à satisfação das necessidades sociais e, portanto, na superação do modelo liberal que “ignorava e recusava a idéia de poder econômico”.376
Foi somente no início do século XX, principalmente após a Primeira Guerra Mundial, que se passou a discutir com mais profundidade as formas de intervenção do Estado na economia, de modo a proporcionar o bem-estar comum.377
374 Para Adam Smith, a economia deve seguir uma ordem natural, segundo a qual é dispensável
qualquer atuação do Estado como ente regulador. Para o autor “cada indivíduo esforça-se continuamente por encontrar o emprego mais vantajoso para qualquer que seja o capital que detém. Na verdade, aquilo que tem em vista é o seu próprio benefício e não o da sociedade. Mas o juízo da sua própria vantagem leva-o, naturalmente, ou melhor, necessariamente, a preferir o emprego mais vantajoso para a sociedade [...]. Está a ser guiado por uma mão invisível a atingir um fim que não fazia parte de suas intenções”. (SMITH, Adam. Inquérito sobre a natureza e as causas da riqueza das nações, v. 2, p. 653-655 apud FONSECA, João Bosco Leopoldino da.
Direito econômico, p. 23-24)
375 Sobre o tema, João Bosco Leopoldino da Fonseca expõe: “O meado do século XIX viu
transformar-se o capitalismo atomista num capitalismo de grupo. A chamada concentração capitalista acarretou profundas influências no Direito, fazendo surgir um novo ramo, direcionado justamente a reger o novo fato econômico. Não se tratava mais de indivíduos a serem protegidos contra o monarca absoluto e que se relacionavam atomisticamente entre si. As empresas, no intuito de se liberarem das incertezas do mercado, procuraram maximizar seus ganhos, formando grupamentos destinados a fortalecer-se. Nessa luta, os mais hábéis e mais organizados levam vantagem sobre os mais fracos e desestruturados. Surge o poder econômico privado a rivalisar com o poder estatal”. (FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico, p. 7)
376
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 20.
377 Nesse sentido, cf. FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico, p. 10, e TAVARES,
André Ramos. Direito constitucional econômico, p. 38. Nesse período, no âmbito penal, houve o aumento da intervenção estatal mediante a criação de delitos contra a usura e a elevação artificial de preços. (Cf. JALIL, Maurício Schaum. Criminalidade econômica e as novas perspectivas de
É nesse contexto, que implicou a necessidade da regulamentação jurídica das atividades econômicas, que surgiu o direito econômico como novo ramo das ciências jurídicas, “constituído por um corpo orgânico de normas condutoras da inter-ação do Poder Econômico Público e do Poder Econômico Privado e destinado a reger a Política Econômica”. 378
Chegou-se até mesmo, como contraponto ao modelo clássico liberal, à criação de uma teoria extremamente estatizante – o socialismo de Karl Marx e Friedrish Engels –, que defendendia a eliminação da propriedade privada dos meios de produção.
Para a socialismo, o Estado não deve somente intervir na economia, mas deve ter sobre ela autoridade, ou seja, deter o comando de toda atividade econômica.
Esse modelo também fracassou. Revelou-se ineficiente, seja do ponto de vista econômico, seja do ponto de vista do respeito aos direitos e liberdades individuais inerentes a um Estado Democrático.379
Diante do fracasso dos dois modelos “puros”, as economias contemporâneas têm evoluído para a implementação de um sistema misto, minimizando os aspectos negativos e maximizando os pontos positivos das duas opções.
Nesse sentido, o capitalismo380 moderno “não é mais essencialmente liberal-individualista, tendo inclusive, pois, agregado notas próprias do socialismo, sem que para este pretenda caminhar”. Tudo com o objetivo de
alcançar aquela desejável combinação: partir da nota da dignidade do ser humano como fonte para qualquer construção econômica
378 FONSECA João Bosco Leopoldino da. Direito econômico, p. 19. O direito econômico pode ser
tanto método quanto ramo do direito, e sob esse aspecto está previsto expressamente no texto constitucional, no seu art. 24, inciso I. Na primeira hipótese consiste em um “modelo de interpretação essencialmente teleológica, funcional, que instrumentará toda a interpretação jurídica” e na segunda, se caracteriza pela “destinação à instrumentalização mediante ordenação jurídica, da política econômica do Estado”. (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na
Constituição de 1988, p 153)
379 Norberto Bobbio afirma que, “nos Estados socialistas, a concentração do poder tornada necessária
para uma direção unificada da economia torna extremamente difícil a introdução do método democrático”. (BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de
política, p. 1.201 apud TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico, p. 41)
380 Não obstante a evolução no sentido da adoção de um sistema misto, ainda se utiliza a rubrica do
capitalismo para descrever o modelo de produção econômica adotado pela maioria dos Estados, com exceções pontuais, tais como China, Cuba e Coreia do Norte.
viável, com o que há de ressaltar o social, sem se perder de vista o individual.381
Destarte, o ponto fulcral da relação entre Estado e economia é a definição da forma e da maginitude da intervenção estatal no campo econômico, cuja noção pressupõe caráter desubsidiariedade.382
Para refletir sobre o tema no âmbito do Estado Democrático de Direito, é imprescidível diferenciar, quanto ao papel da autoridade pública, o significado dos termos “atuação” (genêro) e “intervenção” (espécie).
Enquanto o vocábulo atuação se refere à atividade estatal no seu campo natural (serviços públicos),383 a palavra intervenção se refere ao Estado atuando “na esfera do privado (área de titularidade do setor privado). A intervenção, pois, na medida em que o vocábulo expressa, na sua conotação mais vigorosa, precisamente atuação em área de outrem”.384
Essa distinção é de grande importância, já que, se o nosso modelo de Estado impõe uma atitude proativa da autoridade pública no campo de sua atuação, também exige que o campo de sua intervenção seja o mais restrito possível.
É justamente nesse aspecto, de diferenciação entre a atuação (que deve ser incentivada) e intervenção (que deve ser mínima e excepcional), que o modelo de Estado Democrático de Direito pretende atingir o equilíbrio não alcançado pelo Estado Liberal ou pelo Estado Social.
Com esse objetivo, um conceito completo de direito econômico adaptado ao nosso modelo de Estado, se extrai da pena do professor Washington Peluso Albino de Souza, segundo o qual
o Direito Econômico é o ramo do Direito, composto por um conjunto de normas de conteúdo econômico e que tem por objeto regulamentar as medidas de política econômica referentes às relações e interesses individuais e coletivos, harmonizando-as – pelo
381
TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico, p. 44-45.
382 Nesse sentido, cf. SOUZA, Washington Albino de. Direito econômico, p. 407. Em sentido contrário,
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 19. Para José Afonso da Silva a atuação do Estado na economia, apesar de não ser princípio da ordem econômica, não pode ser vista como mera exceção, já que “tanto a iniciativa privada como a estatal se destinam ao mesmo objetivo de realização daqueles fins, princípios e fundamentos”. (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 804)
383 A título de exemplo, a promoção de uma política de educação, saúde e segurança públicas
eficientes.
princípio da ‘economicidade’ – com a ideologia adotada na ordem jurídica.385
Para a efetividade do conceito aos fins propostos, a noção de política econômica não deve ser interpretada de forma abstrata. Deve demonstrar a capacidade de organização do Estado visando a um objetivo definido, requerendo, portanto: (i) uma comunidade; (ii) um fim por ela proposto como um bem a ser alcançado; e (iii) um conjunto de ações desenvolvidas para dar homogeneidade aos procedimentos adotados para alcançar aquele objetivo.386
A noção de economicidade, também, ao regular a atividade econômica de modo que o resultado final seja sempre mais vantajoso de que os custos sociais envolvidos, determina a aplicação da noção de necessidade/adequação do princípio da proporcionalidade. Consiste em um critério concreto que condiciona as escolhas do Estado.
Da mesma forma, o termo “ideologia” deve ser qualificado como conjunto de ideias centrais que vão dar o conteúdo à política econômica do Estado, sempre com o objetivo de realizar a finalidade proposta.387
No modelo de Estado Democrático de Direito, o ponto de amarração dessa noção de política econômica, economicidade e ideologia ou, em última análise, do próprio direito econômico como instituição jurídica é a ordem constitucional.388
O legislador somente poderá intervir legitimamente no âmbito econômico nas hipóteses em que esteja autorizado a fazê-lo pelo texto constitucional e, mesmo assim, sempre respeitando os objetivos traçados pela norma fundamental.
Sobre a necessidade de conformidade da intervenção legislativa com as prerrogativas da Constituição, assevera o professor José Joaquim Gomes Canotilho que “a lei, no Estado Democrático-Constitucional, não é um acto livre da constituição, mas uma actividade positiva e negativamente determinada pela lei fundamental”.389
385
SOUZA, Washington Albino de. Direito econômico, p. 3.
386
SOUZA, Washington Albino de. Direito econômico, p. 13-26.
387 SOUZA, Washington Albino de. Direito econômico, p. 32.
388 SOUZA, Washington Albino de. Direito econômico, p. 34. Na mesma linha, GRAU, Eros Roberto. A
ordem econômica na Constituição de 1988, p. 45.
389 Para o autor, a atividade do legislador está vinculada às determinantes autônomas e heterônomas.
As normas, tanto de direito penal quanto de direito econômico, estão vinculadas formal e materialmente à Constituição, encontrando nela sua legitimação e limites.
A política criminal do Estado (de um direito penal mínimo e garantista) está para o direito penal assim como a política econômica, definida na Constituição, está para o direito econômico.
Destarte, no âmbito do direito penal econômico, tais exigências constitucionais deverão ser cumulativamente observadas. Nesse sentido, para definir um conceito do instituto, mister refletir sobre a política econômica adotada em nossa ordem constitucional. 390
3.2 A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL: O SISTEMA E O MODELO