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responsável pelo ato criminoso que, conseqüentemente, será processado e punido, notadamente em empresas de grande porte, multinacionais.

Este debate foi agravado pela chegada da globalização que produziu novas formas de criminalidade que se caracterizam, fundamentalmente, por ser uma criminalidade supranacional, sem fronteiras limitadoras, por ser uma criminalidade organizada no sentido de que possui uma estrutura hierarquizada, quer em forma de empresas lícitas, quer em forma de organização criminosa e por ser uma criminalidade que permite a separação tempo-espaço entre a ação das pessoas que atuam no plano criminoso e a danosidade social provocada.

Neste diapasão, Alberto Silva Franco, ao escrever sobre a globalização e a criminalidade, assevera q ue:

“A inexistência de um Estado mundial ou de organismos internacionais suficientemente fortes que disponham do ius puniendi e que possam, portanto, emitir normas penais de caráter supranacional, a carência de órgãos com legitimação para o exercício do ius persequendi e a falta de concretização de tribunais penais internacionais agravam ainda mais as dificuldades do enfrentamento dessa criminalidade gerada pela globalização. Além disso, o Estado-nação, derruído na sua soberania e tornado mínimo pelo poder econômico global não tem condições de oferecer respostas concretas e rápidas aos crimes dos poderosos, em relação aos quais há, no momento, um

clima que se avizinha à anomia”129_.

Além disso, o que demonstra de forma cabal a necessidade do reestudo da criminalidade cometida no seio da empresa é o fato de que raras vezes são aplicadas sanções punitivas a pessoas diversas dos agentes diretos das transgressões, lembrando-se que esses agentes diretos são funcionários ou empregados de nível inferior. A punição a esses agentes é ineficaz, posto que são eles intercambiáveis e também em face da quase inexistente possibilidade de influírem sobre o comportamento da empresa a que estão vinculados. Ademais,

129 _{“Globalização e Punição dos Poderosos”, “In” PODVAL, Roberto (Org.). Temas de Direito Penal}

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sempre que se pretende a punição dos prováveis responsáveis – aqueles que normalmente detêm os cargos de direção – esbarra-se na notória dificuldade da falta de provas no âmbito da criminalidade das empresas130.

Dentro desse contexto, globalizante, com que se observa a empresa, não se pode deixar de notar que a empresa deve ter sob seu estrito controle a atividade de seus funcionários, posto que as vantagens conseguidas em face de um ato ilícito só a ela beneficiam. Ademais, a punição eventual de um autor imediato, que muitas vezes sequer tem consciência da prática do ato ilícito, apresenta o inconveniente de não dissuadir a empresa como um todo dos crimes que venha a cometer. Desta forma, a prevenção especial não será atingida, a despeito da punição individual do autor físico do delito. Nesse sentido mais geral, está a empresa numa função de “garante” em face do seu empregado. Deve ela ser reprovada como tal, por poder e dever agir para evitar o resultado. A empresa poderá, pois, não só ser punida quando deliberar e praticar um ato ilícito, mas também quando não impedir que ele seja praticado em seu benefício exclusivo.131

130 _{SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, p. 112.} 131

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Inicialmente, a culpabilidade não era afeta à discussão sobre a existência do crime, fato que começou a ser discutido com o passar do tempo.

Assim, com a evolução do direito penal a questão sobre a culpabilidade começou a ter início, passando da teoria normativa para a psicológica e, após, pela teoria finalista da ação.

Portanto, a culpabilidade evoluiu com o passar do tempo, sendo, atualmente, um dos pilares do direito penal e pressuposto para aplicação da pena, calcada no princípio nullum crimem sine culpa, onde a punibilidade está direcionada apenas nos atos intencionais, considerando injusta qualquer forma de responsabilidade objetiva ou sem culpa.

Inclusive, como mencionado durante este trabalho, a teoria da culpabilidade tem origem constitucional e está elencada no artigo 29 do Código Penal, justamente para que cada agente responda na medida de sua participação no crime.

Todavia, esta teoria tem sido desprezada pelo Poder Judiciário, notadamente nos crimes societários, uma vez que não está sendo observada a conduta e a individualização da pena dos sócios de uma empresa.

Esta desatenção pode ter origem no acúmulo de processos ou na falta de estrutura do Poder Judiciário, por exemplo, mas, mesmo assim, não são motivos para a existência de uma denúncia e processo criminal contra um cidadão inocente.

Na impossibilidade de investigação e apreciação do delito de forma ágil e coerente, dentro dos limites da lei, o Poder Judiciário dá início à ação penal, sem qualquer delimitação da responsabilidade penal, porém, dentro do inquérito policial este debate poderia ser efetuado, sem maiores complicações.

Como assevera Francisco Assis de Toledo, “a experiência do direito

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maioria dos casos, dentro de uma concepção tradicional, esquecem-se da própria culpabilidade, o mais importante elemento do crime, ao confundi-la com o dolo e a culpa. Verificando que o agente atuou com dolo, encerram o julgamento e aplicam a pena criminal. Não pesquisam a evitabilidade do fato e, pois, a sua censurabilidade. Com a nova construção, ver-se-ão os julgadores, necessariamente e sempre, diante do problema da culpabilidade. De uma culpabilidade concreta do aqui e agora. De uma culpabilidade deste homem nesta

situação, não do homo medius, abstrato, inexistente, de triste memória.”132.

Assim, verificando a existência da culpabilidade, o próximo passo é a sua utilização para delimitação e aplicação da pena.

Porém, a quantificação da culpabilidade é arbítrio do juiz, dentro dos padrões legais, ou como assevera ROXIN:

“É certo, evidentemente, que não é possível uma exata quantificação da culpabilidade, de tal modo que para um fato determinado lhe corresponda uma pena matemática e univocamente calculável. Mas isto tampouco é necessário. Já que a função político- criminal do princípio da culpabilidade consiste, sobretudo, como vimos, em impedir abusos da pena, de caráter geral ou especial preventivos, e estes abusos (nos quais a pena está fora de relação como respeito à culpabilidade do agente) podem ser

reconhecidos perfeitamente.”133

Na verdade, ao decidir a causa, o juiz deve se ater à questão da culpabilidade, isto é, ao decidir, num instante derradeiro, pela aplicação da pena criminal, antes de proferir seu julgamento final, haverá o juiz que defrontar-se com a advertência de Welzel: A censura de culpabilidade pressupõe tenha podido o autor formar sua resolução de ação antijurídica mais corretamente, ou seja, de acordo com a norma. E isto não em um sentido abstrato de algum homem no lugar do autor, mas no mais concreto sentido de que este homem, nesta situação, tenha podido formar sua resolução de vontade de acordo com a norma.134

132 _{Obra citada, p. 232.}

133 _{ROXIN, Claus. A culpabilidade como critério limitativo da pena, Revista de Direito Penal, p. 12.} 134

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É certo, ainda, que “a justiça perfeita não é deste mundo, e qualquer

pretensão de tê-la realizado por parte de um sistema penal não é só ilusória, como também um sinal da mais perigosa das imperfeições: a vocação totalitária.”135

De qualquer forma, esta nova concepção do direito penal, calcado no princípio da culpabilidade pode desagradar à opinião pública, cada vez mais adepta da utilização do aumento das penas para apaziguar os delitos, no momento em que as penas poderão ser menores e mais proporcionais ao fato criminoso, porém, os aplicadores do direito não podem sucumbir com este propósito.

Neste sentido, Roberto Lyra assevera que:

“O certo é que o Direito Penal se elastece em perfeito e incessante synchronismo com os factos. É um para cada emergência, ora sob as formulas desesperadas de “salvação pública”, ora sob a fraude dos sophismas machiavelicos. Não há uma sciencia criminal, mas uma política criminal traçada na água revolta. Os Códigos vão adaptando formulas vagas e complacentes. Defesa social e temibilidade são conceitos relativos e

malleaveis bem da época.”136

Tudo isto significa que poucas disciplinas jurídicas são, como o direito penal, infiltradas pelo conteúdo das concepções dominantes, por aquele complexo de elementos que determinam a “atmosfera cultural” do momento histórico em que a norma vem à luz. Não se pode, na verdade, estudar e compreender o direito penal, com mentalidade agnóstica e com critérios de pura lógica formal, que poderão ser úteis na fixação da estrutura do sistema penal, mas não ajudam absolutamente a penetrar no “espírito” do próprio sistema. Estes critérios podem ter validade para o estudo de outros complexos jurídicos, nos quais se repercutam menos o desenvolvimento cultural de um povo ou onde, pela natureza das ações que disciplinam, possam com algumas de suas normas afastar-se dos limites políticos nacionais de um Estado e, assim, “internacionalizar-se”. Tais considerações valem, por exemplo, para o direito das

135 _{FERRAJOLI, idem, p. 370} 136

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obrigações ou para o direito marítimo, onde o momento político se faz sentir em menor intensidade.

O direito penal, ao contrário, está totalmente imerso nos valores que exprimem um determinado ambiente cultural, de modo que não se pode deles prescindir se quiser entender o espírito de uma legislação penal. Isto, no entanto, não significa negar a existência dos valores universais e absolutos, ligados à essência da natureza humana e subtraídos, desta forma, ao curso variável da história.137

Mais uma vez, deve ser lembrada a advertência proferida por ZAFFARONI e PIERANGELI:

“A coerção penal deve reforçar a segurança jurídica, mas, quando ultrapassa o limite de tolerância na ingerência aos bens jurídicos do infrator, causa mais

um alarme social do que o próprio delito.”138

Neste sentido, o teor do presente trabalho apresentou a evolução da culpabilidade, como também sua aplicação nos “crimes empresariais”, com a delimitação e individualização da pena, bem como a desatenção do Poder Judiciário ao tratar de tão complexo assunto.

137 _{BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, p. 24} 138

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