H. DOKUMENTASJON OG VEDLEGG
5. BEREGNINGSPRINSIPPER OG DEFINISJONER M.V
8.3.1 A necessária celeridade do habeas corpus
Pontes de Miranda questiona: como se deve acudir, com justiça e celeridade, aos que têm seu direito de andar, mover-se, parar e prosseguir hediondamente afetado?192
O CPPB demonstra o caminho que os operadores do direito devem percorrer nas hipóteses em que a liberdade de alguém está patentemente ameaçada e ou conspurcada.
Tais normas processuais penais, portanto, mesmo que sob perspectivas distintas, devem ser adimplidas por membros da Advocacia, do Ministério Público e da Magistratura, isto é, pelo tripé que deve assegurar o direito a quem o tem.
Nesse diapasão, os artigos 647 a 667 desse diploma legal pátrio disciplinam o, conforme Marcos de Holanda, “farol da liberdade de andar, que é o habeas corpus” 193.
Os 7 (sete) incisos do artigo 648 do CPPB denotam as hipóteses tipificadas de “coação ilegal” e que são passíveis, ordinária e exemplificativamente, de serem atacadas pelo remédio heróico, que, como todo bom medicamento, para atingir seu desiderato, deverá ter a capacidade de provocar prontos efeitos.
Sendo a necessidade de instantânea decisão uma característica que deveria distinguir o mandamus of writ das demais garantias de direitos194. Isso
porque o transcurso do tempo, exigido para sua ordinária tramitação processual, pode acarretar ou dar ensejo a prejuízos irremediáveis à liberdade de locomoção.
192 Cf. MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1946. 2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1953. v.
4. p. 56-57.
193 HOLANDA, Marcos de. O habeas corpus ao alcance de todos: aspectos processuais e constitucionais. Fortaleza: ABC,
2004. p. 07.
194 Cf. SIDOU, J. M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular:
Afirma, assim, Heráclito Antônio Mossin que:
O writ of habeas corpus por sua própria natureza constitucional voltada à proteção da liberdade corpórea do indivíduo, que sem justa causa é objeto de constrangimento ilegal ou ameaça de coação injurídica, reclama adoção de medida processual pronta e rápida195.
José Carlos G. Xavier de Aquino acrescenta que “a característica marcante do habeas corpus é sua celeridade” 196.
José Frederico Marques justifica essa qualidade, ponderando que a demora para a jurisdicional determinação de cessação do estado violador pode provocar transtornos irreparáveis:
[...] razão pela qual o jus libertatis necessita ser restaurado com urgência e rapidez. Imanente é, assim, à natureza jurídica do habeas corpus, a estruturação de procedimento sumariíssimo, para que a decisão, sobre o pedido, seja dada sem tardança e prontamente197. [sic].
E, nesse sentido, Vicente Greco Filho aponta que “os procedimentos de habeas corpus têm preferência sobre todos os demais, em primeira e em segunda instância, a fim de que sejam julgados o mais depressa possível” 198.
Antônio Luiz da Câmara Leal, por sua vez, faz ressalva, mas defende que “se bem que o novo Código não contenha preceito expresso determinando essa preferência, ela sempre se entendeu existir, tornando-se um uso tradicional que deve ser mantido” 199.
195 MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo,
competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 72.
196 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 313.
197 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 4. p. 382. 198 GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 152.
199 LEAL, Antônio da Câmara. Comentários ao código de processo penal brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1943. v. 4.
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8.3.2 O problema da morosidade judicial
Desta feita, uma vez impetrado um mandamus, esse deveria ser analisado e decidido o mais prontamente possível; entrementes, na prática, o que se verifica é que o julgamento demora alargado tempo, às vezes, absurdamente, mais de 1 (um) ano. Mas nada justifica o lento tramitar desse remédio constitucional.
Conforme o artigo 342 do Código de Processo Criminal de 1832, o julgador era obrigado a decidir o writ em duas horas. Tempo condizente – bom que se frise – com a celeridade inata a esse remédio jurídico.
Hodiernamente, contudo, o Estado brasileiro é o resultado de um infindável número de transformações. Por exemplo, deixou de ser Monarquista e de estar refém do Poder Moderador do Imperador, tornando-se Estado Democrático de Direito e adotando a clássica tripartição de poderes, com os “freios e contrapesos”.
Mas, em sede de mandamus, o tempo para se julgar foi violentamente alargado. Das duas horas de outros tempos, chega-se a afirmar que um ano é prazo razoável para julgar o mérito do writ of habeas corpus. Um absurdo! A constatação cabal de uma involução histórica.
É importante, entrementes, clarificar que, não foi da noite para o dia que a prontidão inerente ao remédio heróico foi afetada. Não mesmo.
Consoante Celso Ribeiro Bastos, analisando o histórico do instituto, “a verdade é que nos séculos subseqüentes, a eficácia do habeas corpus nem sempre foi pacífica. Surgiram procedimentos destinados a frustrá-lo e a fraudá-lo” 200.
O que fica evidenciado, ao enumerarem-se as etapas legais do processamento hodierno desse writ, quais sejam: autuação; pedido de informações à autoridade apontada como coatora; envio destas ao órgão requisitante; juntada do parecer do representante do Parquet, como custos legis (artigo 257 do CPPB),
apenas nos Tribunais; eventual realização de diligências; distribuição; publicação; e demais atos cartorários201.
Acrescente-se, igualmente, que, essa demora na apreciação e julgamento do habeas corpus, além de solapar a ordem social e a função social do processo (garantir o direito em tempo hábil), consoante Raimundo Bezerra Falcão, acaba, como toda falha que afronta o Ordenamento Jurídico, “servindo é de incentivo às divergências e dissensões, tumultuando mais do que pacificando, rebelando mais do que acalmando” 202.
8.3.3 O resgate histórico do habeas corpus
Para tentar reparar essa melancólica realidade, surgiu a tese doutrinário- jurisprudencial que defende a possibilidade de concessão in limine de habeas corpus, como maneira indispensável de proteger o patrimônio jurídico daqueles que estão expostos aos riscos do periculum in mora.
Júlio Fabbrini Mirabete, em linha símile de raciocínio, assevera que, “embora desconhecida na legislação referente ao habeas corpus, foi introduzida nesse remédio jurídico, pela jurisprudência, a figura da ‘liminar’, que visa atender casos em que a cassação da coação ilegal exige pronta intervenção do Judiciário”
203. [sic].
Nesse sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho registra que:
[...] uma das mais belas criações da jurisprudência pátria no campo desse remédio heróico, após a célebre doutrina brasileira do habeas corpus da nossa primeira República, foi a da liminar em habeas corpus, assegurando, de maneira mais eficaz, o direito de liberdade204. [grifo do autor].
201 Cf. GAGLIARDI, Pedro. As liminares em processo penal. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 34. 202 FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 221.
203 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha
jurisprudencial. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 1718.
204 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 2. ed. rev., aum. e atual. São Paulo:
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Ressalte-se que, é plenamente justificável a concessão de liminar em sede de writ:
Um. Pelo fato de que, estribando-se na lição de Heráclito Antônio Mossin, “a ilegalidade, imprescindível se torna deixar assente, deve ser combatida por todos os meios legais que possam ser colocados à disposição daquele que sofre sua incidência, notadamente quando percute ela sobre sua liberdade corpórea” 205.
Dois. Pelo princípio da necessidade, a partir da constatação de que sem ela a espera pelo provimento final importaria denegação da justiça, já que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida.
Três. Pelo fato de que, mais uma vez bebendo na fonte de Heráclito Antônio Mossin:
[...] prolongando-se no tempo o estado de coação ilegal que incide sobre o ius libertatis do paciente esta situação jamais poderá ser corrigida pela sentença que der provimento ao pedido liberatório. A liberdade física não é um bem patrimonial que pode ser atualizado quando do proferimento do decisum. Por ser ela psicológica e até mesmo moral, a futura sentença jamais poderá compensar a liberdade que ficou perdida. Não há como se atualizar a perda da liberdade, direito insopitável em decorrência da própria natureza. O homem nasceu livre e pela manutenção de sua liberdade tem ele batalhado no correr dos séculos206.
De outro modo, defendendo as inovações no que pertine à ampliação da defesa dos bens jurídicos, Humberto Theodoro Júnior, pondera que:
Assim como a medicina tem aperfeiçoado, cada vez mais, as técnicas cirúrgicas de emergência, para salvar pacientes em risco de vida, também o direito processual tem de conceber expedientes capazes de tutelar, em caráter de urgência, os direitos subjetivos que não podem deixar de ser prontamente exercitados, sob pena de perecerem e de conduzirem os respectivos titulares a um profundo descrédito no processo judicial com um todo207.
205 MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo,
competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 66.
206 Ibidem. p. 179.
Já, Luís Roberto Barroso chega a certificar que “a jurisprudência do STF é pacífica quanto ao cabimento de liminar em habeas corpus” 208.
Defendendo a possibilidade da concessão liminar do habeas corpus: Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes209; Alexandre de Moraes210; Antônio Luiz da Câmara Leal211; Eduardo Espínola Filho212; Fernando Capez213; Fernando da Costa Tourinho Filho214; Guilherme de Souza Nucci215; Heráclito Antônio Mossin216; J. M. Othon Sidou217;
José Frederico Marques218; Júlio Fabbrini Mirabete219; Luís Roberto Barroso220;
Marcos de Holanda221; Maximilianus Cláudio Américo Führer e Maximiliano Roberto Ernesto Führer222; Paulo Lúcio Nogueira223; Pedro Gagliardi224; e Vicente Greco Filho225.
A liminar surge, portanto, como forma de remediar o mal da morosidade judicial que se insinua prejudicando até o direito à liberdade de locomoção, que apesar de ser um direito natural e inato aos seres humanos, frequentemente é
208 BARROSO, Luís Roberto. Constituição da República Federativa do Brasil anotada. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
155.
209 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no
processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 375-376.
210 Cf. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 145-146.
211 Cf. LEAL, Antônio da Câmara. Comentários ao código de processo penal brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1943. v.
4. p. 218-219.
212 Cf. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. v. 7.
p. 260.
213 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 7. ed. rev. e amp. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 475.
214 Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 4. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 778-779.
215 Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 885-
886.
216 Cf. MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo,
competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 176, 179, 180.
217 Cf. SIDOU, J. M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular:
as garantias ativas dos direitos coletivos. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 165.
218 Cf. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 4. p. 426-
427.
219 Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 758. 220 Cf. BARROSO, Luís Roberto. Opus citatum. p. 154-155.
221 Cf. HOLANDA, Marcos de. O habeas corpus ao alcance de todos: aspectos processuais e constitucionais. Fortaleza:
ABC, 2004. p. 105.
222 Cf. FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de processo penal. 2. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 91.
223 Cf. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. 7. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1993. p.
386-387.
224 Cf. GAGLIARDI, Pedro. As liminares em processo penal. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 7, 26. 225 Cf. GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 152.
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usurpado, fazendo-se imperioso sua reconquista, pois, de acordo com Pontes de Miranda, “só livres dominam; só livres vencem verdadeiramente” 226.
8.3.4 O papel do julgador
Pontes de Miranda, com impressionante precisão, apresenta um óbice ao resgate do remédio heróico:
Infelizmente, falta energia e vontade de regeneração social nos gestos de muitos juízes. Os atos de iniciativa são raros e esgarrados, menos o resultado de convicções sociológicas e éticas do que ímpetos momentâneos: a todo momento mentem os informantes, testemunham falso os funcionários públicos, etc.; os juízes dos tribunais, velhos, sem aspirações, quase sempre provindos de meios em que a condescendência é a mais sábia regra de viver, sentem-se fracos e desiludidos para a pretensão de “endireitar o mundo”. Mal sabem eles que tal opinião é sintoma e ao mesmo tempo causa de degenerações sociais. Nos povos inferiores, ou sem amplos destinos, os juízes pensam sempre assim227.
E acrescenta Raimundo Bezerra Falcão que, os magistrados não podem temer as mudanças, porque “em nome desses receios é que o Direito, pela ação imobilizadora de intérpretes somente ocupados com a segurança, já consumou, ao longo dos tempos, e ainda consuma diariamente, as mais imperdoáveis injustiças”
228.
Destaque-se que, a CRFB foi regalada com um princípio importantíssimo para um País que aspira a ser deveras democrático e justo, qual seja: o princípio da celeridade processual – artigo 5º, LXXVIII – in verbis – “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Nesse esteio, os processos precisam ser céleres. Principalmente, quando se discute a liberdade de alguém; e, de forma irremediavelmente prioritária, quando
226 MIRANDA, Pontes de. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 2. ed. Rio de
Janeiro: José Konfino, 1951. p. 78.
227 Ibidem. p. 390.
se tem um caso em que alguém está preso, aguardando o deslinde do feito, que, repetidas vezes, segue aos trancos e barrancos, praticamente imitando o ritmo alucinante de uma centenária tartaruga.
É importante afirmar que, enquanto os magistrados, permissa vênia, no alto de suas torres de marfim, não dão a escorreita celeridade ao julgamento dos writ, nas proximidades do inferno, aqui mesmo na terra, a cada dia que passa, agiganta-se a coação ilegal de que são vítimas os pacientes do “metro da realidade jurídica” 229.
José Carlos G. Xavier de Aquino defende que:
O juiz tem de se conscientizar que o habeas corpus não é um processo como outro qualquer, em que o formalismo pode impedir se alcance o âmago do conflito. Não. Ele é remédio expedito, acessível a todos, quando exista constrangimento efetivo ou potencial. Reduzir o habeas corpus a um procedimento calcado em regras inflexíveis, válidas para os direitos disponíveis, constitui selar-lhe a morte230. [sic].
Assim, em consonância com Fernando da Costa Tourinho Filho, toda vez que, “o pedido formulado ao Juiz ou Tribunal estiver suficientemente instruído, de molde a demonstrar, praticamente a olho desarmado, a violência ou coação, deverá ele fazer cessar de imediato o constrangimento” 231.
Portanto, quando a liberdade de locomoção achar-se em situação emergencial, urgirá não só e apenas a proteger, mas protegê-la imediatamente. Sempre tendo como grande objetivo, neutralizar os efeitos deletérios do tempo (dilatio temporis) 232.
229 Cf. HOLANDA, Marcos de. O habeas corpus ao alcance de todos: aspectos processuais e constitucionais. Fortaleza:
ABC, 2004. p. 07.
230 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 318.
231 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 2. ed. rev., aum. e atual. São Paulo:
Saraiva, 1997. v. 2. p. 446.
232 Cf. MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Estudos processuais sobre o mandado de segurança. 3. ed. Fortaleza: Imprece,
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8.3.5 A resistência
Apesar do brilhantismo da tese e do fato da ampla maioria dos Tribunais Pátrios previrem, em seus Regimentos Internos, a possibilidade de deferimento liminar do writ, há magistrados que relutam em aceitá-la, alegando nuclearmente que não há lastro legal para tal “cortesia”.
Carlos Maximiliano ao tratar da relevante função dos julgadores, assevera que, a esses “não é lícito abster-se de julgar, sob o pretexto, ou razão, de ser a lei ambígua, omissa, ou obscura; não ter a mesma previsto as circunstâncias particulares do caso; ou serem incertos os fatos da causa” 233.
Dessa forma, mesmo que se acredite não haver, em todo o Ordenamento Jurídico Brasileiro, quilate para o deferimento in limine do remédio heróico – o que, com veemência se discorda – não poderá o magistrado, presentes e gritantes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deixar de resolver o litígio a ele apresentado, sob pena de assegurar que uma parte putrefata do Estado (responsável pela abusiva e ou ilegal coação ou ameaça de coação à liberdade de locomoção) prevaleça sobre a parte sã, bem como sobre os postulados universais de Justiça.
8.3.6 Efetividade ao remédio constitucional
A postura de resistência intransigente não é, porém, a mais sábia e justa.
Trazendo à colação o pensamento de Paulo Lúcio Nogueira, afirme-se que, “[...] não se pode ser extremado não admitindo a liminar em pedidos de habeas corpus, pois há situações em que a medida não só tem pertinência, como se torna indispensável, sob pena de prejuízo ao paciente” 234. [grifo do autor].
233 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 51.
Nessa linha de raciocínio, contrapondo-se àquele pensamento deveras retrógrado, faz-se imperiosamente indispensável trazer à lume o fulcro legal que, ao talante dos magistrados, pode ser utilizado para fundamentar a concessão de liminar em sede de habeas corpus.